Судово-практичний коментар до сімейного кодексу України

Глава 3. Загальні положення (статті 21 — 26)

А. ПОНЯТТЯ ШЛЮБУ

(СТАТТЯ 21 СК)

Для того щоб перейти до викладення основної теми, слід звернутися до історії розвитку Сімейного права В дореволюційний і післяреволюційний періоди, з тим з´ясувати, в зв´язку з чим виникла необхідність встановлення таких фактів, як шлюбні відносини, визнання батьківства, реєстрація шлюбу, розлучення, всиновлення уримання, сумісне проживання однією родиною чоловіка та жінки, що не знаходили: у шлюбі, та інше.

За дореволюційним російським законодавством, яке діяло і на території Малоросії (України), сім´я уявлялась як союз осіб, пов´язаних шлюбом, і осіб, що від них виник ли. Коло осіб, що входять в цей союз, неоднакове на різних східках людського розвитку. Під впливом індивідуалізму кола, більш віддалені від центру, якими є союз подружжя - родоначальників, повільно відпадають і поняття родини звужується. Сім´я стала складатись із батька, матері і дітей, причому останні по досягненню змужнілості в більшості випадків уособлюються в окремі союзи, мало пов´язані з первісним. Побічні родичі, які не встигли створити самостійні родини, залишаючись в союзі, не входять в нього органічно. Саме в такому обмеженому сенсі закон розумів родину.

Сім´я являла собою основний осередок державного організму і користувалася певною автономією. Держава якщо змога охороняє недоторканність внутрішнього життя сім´ї, побоюється надмірним втручанням нашкодити мирним її стосункам. Батьки мають стосовно своїх дітей каральну владу; деякі злочини, що збуджують в інших випадках переслідування за ініціативою самої влади, викликають втручання останньої тільки за скаргою потерпілого члена родини.

Сімейний союз утворює два види родинних прав, різних за своїм змістом і за своєю природою: а) права особистої влади і б) права на утримання. До сімейних прав не винні зараховуватися встановлені законом права на взаємну любов, повагу, пошану тому що це уявні права, позбавлені санкцій, - право має справу лише із зовнішнім світом, але не з духовним. Сюди не зараховувались і ті права, які хоча і випливаю із сімейного союзу, але виникають з приводу смерті членів, з розпадом родини, як правило, спадкування, право на вказану частину.

Права особистої влади належать чоловіку над дружиною, батькам над дітьми. Опікунам над тими, кого опікають. Права на утримання належали дружині проти чоловіка, дітям проти батьків і навпаки. Ті та інші права мали одне спільне, що вони носять лише особистий характер і завжди пов´язані з визначеним активним суб´єктом. При цьому вони належали особі як члену родини, і поки цей зв´язок з родиною не зникне, наприклад розлученням, усиновленням, смертю, це право не може припинитись, іншими словами, активний суб´єкт не міг відріктися від свого права. Звідси, як наслідок, випливає невідчужуваність сімейних прав.

Зовсім по-іншому наше законодавство дає визначення сім´ї. Сім´я є первинним і основним осередком суспільства. Сім´ю складають особи, які сумісно проживають, пов´язані спільним побутом, мають взаємні права та обов´язки. Подружжя визнається сім´єю і тоді, коли дружина і чоловік у зв´язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за дітьми, батьками і з інших причин не проживають разом. Сім´я утворюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також і з інших підстав, не заборонених законом, і таких, які не суперечать моральним принципам суспільства (ст. З Сімейного кодексу України). Відповідно до Конституції України (ст. 51) сім´я знаходиться під захистом держави. Цим захистом користуються особа, яка бажає обрати шлюб, подружжя, батьки і діти. Державний захист сім´ї базується на двох основних конституційних принципах: добровільність шлюбного союзу жінки та чоловіка; повна рівноправність подружжя в сімейних стосунках. Держава створює фізичній особі умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері і батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство і батьківство, застосовує заходи до кінцевого знищення шкідливих пережитків і звичаїв минулого в сімейних правовідносинах, виховання почуття відповідальності перед родиною і т. д.

За російським законодавством дореволюційного періоду поняття шлюбу визначалось як союз чоловіка та жінки з метою співжиття, заснований на взаємній згоді і укладений в установленій формі.

В основу шлюбу полягла згода між поєднаними — шлюб не може бути законно здійсненим без взаємної і непримушеної згоди поєднаних осіб (т. X, ч. І, ст. 12, 62 Цивільного Уложення). Як будь-який договір, шлюб передбачає свободу волі і притаманності свідомості. Тому шлюб, укладений за примушуванням або оманою, буде недійсним, за відсутності суттєвого елементу (т. X, ч. І, ст. 66, 6 ср.т. XVI, ч. 2 зак. суд. цив. ст. 446, там же). Відсутність притаманності утворює недійним шлюб з нестямною або безрозсудною особою (т. X, ч. 1, ст. 5, 37 п. 1, там же). Згода складає найбільш суттєву умову з точки зору не тільки юридичної, але і канонічної. Хоча в уявленні суспільства значення цього елементу відступало перед значенням вінчання.

Учасниками шлюбної угоди повинні бути особи різної статі, угода виникає поміж чоловіком і жінкою. Вибір учасників обумовлюється фізіологічною стороною шлюбу, яка вимагала статевої потреби поєднання чоловіка і жінки. Шлюб між самими чоловіками та між самими жінками не припускався. Число осіб, що поєднувались в шлю-бі, могло бути різним: поєднання декількох чоловіків з однією жінкою мало назву поліандрія; поєднання декількох жінок з одним чоловіком — полігамія; поєднання одного чоловіка з однією жінкою — моногамія. Російське законодавство як загальне правило для всіх, хто поєднувався, встановило моногамію (т. X, ч. І, ст. 92 — 97, там же, а також улож. о наказ, ст. 1558). Закон визнавав і поліандрію (т. X, ч. 1, т. 82, там же).

Мета шлюбу — сумісне співжиття не тільки в сенсі фізичному, але і в моральному, — «поєднання подій всього життя, божої та людської правди спілкування». З цього боку виникала різниця між шлюбом і зобов´язанням. Обидва можуть бути засновані на договорі. Коли договір спрямований на виконання одного або декількох визначених Дій, то наслідком його буде зобов´язальне ставлення, наприклад в товаристві. Шлюбне погодження не має на увазі відокремлених дій, але як стосунки на все життя воно має ідеєю моральний, а не економічний зміст.

Угода між чоловіком та жінкою вимагає встановленої форми, яка може мати релігійний або цивільний характер. Тільки при виконанні встановленої державою форми співжиття тягне за собою всі наслідки, що випливають з сімейного союзу. Православна І католична церкви розглядали шлюб як таїнство, але церковне вінчання не складало суттєвої знаки для юридичного погляду на шлюб.

Сімейний кодекс незалежної демократичної України дав чітке поняття шлюбу, а саме: шлюб це сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований в державному органі реєстрації актів цивільного стану. Проживання однією родиною жінки та чоловіка без шлюбу не може бути підставою для виникнення у них прав і обов´язків подружжя.

Релігійний обряд шлюбу також не є підставою для виникнення у жінки і чоловіка прав і обов´язків подружжя, крім випадків, коли релігійний обряд відбувся до створення і відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану.

Шлюб створюється на вільній згоді жінки і чоловіка. Примушення жінки і чоловіка до шлюбу не допускається. Реєстрація шлюбу з особою, яка визнана в установленому порядку недієздатною, а також з особою, яка за інших причин не усвідомлює значення своїх дій і не може керувати ними, має наслідки як недійсність шлюбу. Жінка та чоловік можуть знаходитися лише в одному шлюбі. Брак є моногамним. Юридичні наслідки викликає лише шлюб, що зареєстрований в установленому порядку і є підставою для виникнення прав і обов´язків подружжя, і виникають вони з моменту реєстрації шлюбу в органах державної реєстрації актів цивільного стану.

Якщо порівнювати ці два поняття шлюбу і його реєстрації, то стане вочевидь, що понад століття ноно нічим не відрізняється один від одного, тому необхідно зробити висновок, що наш законодавчий орган не мудрував лукаво, а взяв і переписав царське Цивільне Уложення за шлюбно-сімейпим законодавством. Досить цікава історія шлюбу дореволюційної Росії.

Російський літописець, ознайомлений з порядком укладення шлюбу у древніх племен, иротипоставляє, можливо, з деякою упередженістю, звичаї найбільш цивілізованих полян з грубими звичаями інших племен. Останні жили як тварини, і шлюбів між ними не було, лише ігрища, витинання і тут же викрадання собі дружин, за попередньою згодою. Вочевидь цей звичай складав відголосок минулого дійсного викрадання жінок, і літописець помиляється, заперечуючи існування шлюбу там, де наявні всі його ознаки згода, форма. Але у полян форма шлюбу, вочевидь, найбільш зрічена від спогадів про первісне поєднання статі за попередньою згодою батьки самі приводили наречену звечора, а в ранці отримували плату за неї, «ВЕНО». До введення християнства і деякий час після прийняття його словени допускали багатошлюбність, як це було відомо на прикладі Володимира Святого. «И родимичи, и вятичи, и север один обычай имяху, имяху же по две и по три жены, си же творяху обьгчая криви- чи, гірочий погани, не ведущее закона Божии, по творящие сами себе закон». Шлюб не припинявся смертю чоловіка, за яким повинна була слідувати його жінка, що не суперечило повній свободі розлучення.

Уведення християнства повинно було, безсиірно, сильно змінити шлюбне право, воно прагнуло зміцнити шлюб і надати йому значення таємності. Під виливом візантійського права православна церква встановила межі розірвання шлюбних зв´язків, усунула багагочисельність, ввело церковну форму утворення шлюбу таємності. Але дія християнства відображалась повільно, тому що доводилось мати справу з такою стороною народного побуту, яка відрізняється особливою консервативністю. Ще довго зустрічались вказівки на повне ігнорування церковного вінчання, аж до XVII століття зустрічались сліди вільного розірвання шлюбу за взаємною згодою. Римський вплив виявлявся і в тому сенсі, яке церква надавала навчанню. Отримавши релігійне освідчення, останнє стало нерозривним і дорівиювалось по силі вінчанню. Між тим за суспільним поглядом заручення мало значення угоди, що визначала в формі неустойки майнові наслідки шлюбу, який не відбувся.

Розвитку шлюбного права неабиякий вплив надав Петро І, який поставив на перший план в шлюбі елемент згоди. Оскільки побоювання невигідних наслідків обмежувало свободу, Петро вирішив позбавити заручення його релігійного майнового значення, тому подібні угоди (рядні записи) було заборонено писати у кріпосних справах. Надалі було визнане (1702 р.), що заручення, яке повинно було здійснюватись за шість тижнів до вінчання, не мало канонічної сили і заручені могли розійтись (розлучитись). З метою узгодження цивільного закону з церковними правилами, при Катерині II було наказано (1775 р.) об´єднати заручення і вінчання в один акт. Виходячи з того ж погляду, Петро встановив, що батьки і панове повинні присягнутися в тому, що не примушували своїх дітей і рабів до шлюбу. Судам було призначено переслідувати насильницьке викрадення жінок для обрання з ними шлюбу. Під час цього правління, з приводу полонених шведів, було вирішено питання про можливість змішаних шлюбів православних з іновірцями.

У московську епоху створилась надзвичайно складна форма укладення шлюбу, що і повинно було відобразитися на дотримуванні церковного вінчання. Місцевий священик не міг оформити шлюб без надання йому дозволу єпархіального архірея, яке носило назву «вічної пам´яті». Наприкінці XVIII століття синод визнав надлишком таке укладення і дозволив приходському священику самостійно укладати шлюби під особисту відповідальність за дотримання цивільних та канонічних постанов. У цьому ж XVIII столітті державна влада наполягала особливо енергійно на утворенні шлюбу в церковній формі.

Правління імператора Миколи І також суттєво вплинуло на цивільне законодавство щодо шлюбного питання, тому що в цей час виникло багато визначень щодо умов обрання шлюбу.

З того часу і до революції 1917 року діяло шлюбне право, про яке було вказано на початку цього розділу, тобто прогресивне в період тієї економічної епохи, коли склалась в буржуазній Росії, в склад якої входила і Малоросія.

Майнові розрахунки тих, що побралися, безправне положення дружини, матері — це основні риси шлюбно-сімейних відносин, які були закріплені книзі першій тому X Зводу законів Російської імперії. Зокрема, найбільше це було визначене в ст. 107 тому X указаного Зводу: «жінка повинна підкорятися чоловіку своєму, як голові родини, перебувати до нього в любові, пошані і в необмеженій слухняності, надавати йому всіляке догоджання і прихильність».

Приватновласницький підхід до регулювання шлюбно-родинних відносин і пов´язане з цим панування чоловіка в шлюбі, що було наслідком його економічного панування, були знищені лише з перемогою Великої Жовтневої революції.

Даючи характеристику перших законодавчих актів Радянської влади у сфері шлюбно-сімейного законодавства, В.І. Ленін писав: «Радянська влада перша і єдина в світі повністю знищила всі старі, буржуазні, підлі закони, що ставили жінку в нерівне положення з чоловіком, що давали привілеї чоловіку, наприклад, в області шлюбного права або в області ставлення до дітей. Радянська влада перша і єдина в світі, як влада трудящих, відмінила всі, пов´язані з власністю, переваги, які збереглися в сімейному праві за чоловіком в усіх, навіть самих демократичних, буржуазних республіках» (В.І. Ленін, повн. зібр. тв., т. 40, стор. 157).

Першими законодавчими актами, що поклали початок встановленню нових сімейних стосунків в країні, були декрети від 18 грудня 1917 р. «Про цивільний шлюб, про Дітей і про введення книг актів цивільного стану РСФСР» № 10, стор. 152).

Декретом від 18 грудня 1917 року було змінено існуючий порядок церковного укладення шлюбу і введено цивільний шлюб. «Російська республіка нині визнає лише цивільний шлю б. Церковний шлюб, поряд з обов´язковим цивільним, є приватною справою тих що побралися. Підкреслюючи рівність чоловіка та жінки в сімейних стосунках´ декрет дозволив подружжю взяти спільне прізвище чоловіка або жінки, або обидві ^ об´єднати - на погляд подружжя. Громадяни звільнялись від будь-яких обмежень пРй обранні шлюбу. Для реєстрації шлюбу необхідна була згода сторін, їх особиста заява досягнення необхідного віку. Не вимагалось, як це було раніше, дозволу батьків, згоди керівництва і т. п. Позашлюбні діти порівнювались з дітьми, що були народжені в зареєстрованому шлюбі, було встановлене добровільне визнання батьківства і можливість доказування його в судовому порядку. Декрет призначив ведення книг запису реєстрації актів цивільного стану на органи Радянської влади, відсунувши від цієї справи церкву.

Декретом «Про розірвання шлюбу» було ліквідовано принижуючий церковний процес розірвання шлюбу. Вимоги про розлучення розглядались судом. Розлучення за взаємною згодою могло бути оформлене і ЗАГСом.

Особливо детально перший декрет про шлюб регулював питання про дітей на випадок розірвання шлюбу, про аліментні обов´язки подружжя стосовно дітей та поміж собою.

Аналогічні нормативні акти в УРСР були видані пізніше, що було обумовлене обставинами громадянської війни. Рада Народних комісарів (РНК) УРСР 20 лютого 1919 р. прийняла відразу три декрети: «Про організацію відділу записів акту цивільного стану», «Про цивільний шлюб і про введення книг актів цивільного стану», «Про розлучення» (СУ УРСР № 12 стр. 143 — 145).

Ці декрети відобразили в області шлюбно-сімейних стосунків ті принципи, які були закріплені в декретах РРФСР ще в грудні 1917 року.

Так, в декреті «Про цивільний шлюб» насамперед підкреслювалось, що УРСР визнає виключно обов´язковим тільки цивільні шлюби. Церковний шлюб, поряд з обов´язковим цивільним, оголошується приватною справою. Декрет установлював як єдину допустиму форму укладення цивільного шлюбу реєстрацію в органах РАГСу. Разом з тим було вирішено питання і про юридичну силу шлюбів, утворених до 20 грудня 1919 року, де була вказівка на те, що релігійні шлюби, укладені до видання цього декрету, мають силу зареєстрованих шлюбів. Особливо було підкреслено, що можливе лише добровільне обрання шлюбу.

До цього слід додати, що актові записи про народження, смерть, шлюб, розлучення, занесені в колишні метричні книги після 20 грудня 1919 року, є дійсними за умови, що органи ЗАГСу на час здійснення запису в даній місцевості не діяли і пізніше цими органами в указаних книгах проведена відповідна позначка (Хронологічний збірник законів, указів Президії Верховної Ради, постанов і розпоряджень уряду УРСР, т. 1, К, 163 р., стор. 109).

Послідовно закріплюючи принцип рівності подружжя, декрет надав право громадянам обирати прізвище при обранні шлюбу.

Декрет «Про розлучення» забезпечував неухильну боротьбу із впливом церкви на сімейні стосунки подружжя. В ньому закріплювалась свобода розлучення, чим надавалось право особам, пов´язаним шлюбом всупереч їх вільній згоді, укласти нову родину, утворену на любові і рівності. Шлюб розривався на прохання обох з подружжя або хоча б одного з них. Заяву про розірвання шлюбу слід було подавати в місцевим відділ ЗАГСу. Декрет вирішив питання про права дітей у випадку розірвання їх батьками шлюбу. При цьому ставилась задача забезпечити помірний захист як особистих, так і майнових інтересів дітей.

Не беручи до уваги труднощі військового часу, в 1919 р. на Україні розгорнулася велика робота над утворенням сімейного кодексу, оскільки такий кодекс вже існував в РРФСР (22 жовтня 1918 р.). Наприкінці серпня 1919 р. був підготовлений до видання Кодекс законів про сім´ю, шлюб, опіку і акт цивільного стану УРСР. За декілька днів до тимчасової евакуації уряду республіки із Києва в Харків Кодекс було опубліковано в «Київських відомостях». Однак в силу обставин громадянської війни розгалуження він не отримав, не був опублікованим і в Збірнику Законів Уряду УРСР. Цим, зокрема, пояснюється і той факт, що за період з 1919 р. до видання нового Кодексу УРСР, 1926 р. в практиці не зустрічаються посилання на Кодекс 1919 р. Проте на Україні в період становлення нової держави в області шлюбно-сімейного законодавства було проведено велику роботу (Г.К. Матвєєв. Історія шлюбно-сімейного законодавства Української РСР, Київ. 1960 р.).

Наступним вагомим етапом в розвитку шлюбно-сімейного законодавства в Україні було прийняття Кодексу законів про сім´ю, опіку, шлюб і актів цивільного стану СРСР 31 травня 1926 р. (СУ УРСР, 1926 р. № 67-69, стор. 440).

Кодекс, зважаючи на необхідність посилити охорону жінки в сімейних стосунках, визнав юридичну силу не тільки зареєстрованого шлюбу, але і фактичного шлюбу. Держава мала враховувати те, що жінки ще не повністю були залучені до суспільного виробництва.

Спеціальний закон про реєстрацію актів цивільного стану не приймався, церковний шлюб визнавався, якщо був укладений до 25 січня 1946 р. на території Закарпатської області.

Законом СРСР від 2 серпня 1940 р. «Про внесення північної частини Буковини і Хотинського, Аккерманського і Ізмаїльського повітів Бесарабії до складу Української РСР» (ЗБ. Законів РСР і Указів ПВ РСР. М., 1959 р., с. 25. Спеціальний закон про розповсюдження на вказану територію законодавства УРСР не приймався), церковні шлюби визнавались, якщо вони були укладені до 2 серпня 1940 р.

Важливо зазначити, що ці засоби відіграли позитивну роль в регулюванні сімейних стосунків і в післявоєнний період, але в наступному, коли життя держави відновилось, вони вимагали суттєвого перегляду.

Верховна Рада СРСР 27 липня 1968 р. затвердила Основи законодавства Союзу РСР і союзних республік про шлюб і сім´ю і постановила ввести їх в дію з 1 жовтня 1968 року. Отже, 26 червня 1968 р. в Україні був прийнятий Кодекс про шлюб і сім´ю Української РСР та видані окремі постанови виконавчо-розпорядчими органами з питань, які віднесені Основами і Кодексом до компетенції цих органів. Наприклад, Інструкція про порядок реєстрації актів цивільного стану України.

Кодекс про шлюб і сім´ю Української РСР набрав чинності 1 січня 1970 року (Відомості Верховної Ради УРСР, 1969 р. X® 26, ст. 204)), який існував фактично до 2005 року.

Регулювання сімейних стосунків здійснюється цим Кодексом з метою:

а) зміцнення родини як соціального інституту і як союзу конкретних осіб;

б) затвердження відчуття обов´язку перед батьками, дітьми та іншими членами родини;

в) будування сімейних стосунків на паритетних підставах, на почуттях взаємної любові та поваги, взаємодопомоги та підтримки;

г) забезпечення кожної дитини родинним вихователем, можливістю духовного і фізичного розвитку.

Чинний СК чітко визначив учасників сімейних відносин, що важливо при викладенні тезів книги про встановлення фактів родинних стосунків.

Так, СК регулює сімейні особисті немайнові і майнові відносини між подружжям, між батьками і дітьми, усиновителями з усиновленими, між матір´ю і батьком дитини

по відношенню до його виховання, розвитку і змісту.

Він регулює сімейні особисті майнові і немайнові відносини між бабкою та дідом прабабкою, прадідом і онуками, правнуками, рідними сестрами і братами, мачухою´

вітчимом і падчеркою і пасинком.

Цей Кодекс не визнає та не регулює сімейні стосунки між двоюрідними братами І сестрами, тіткою,дядьком, племінницею, племінником і між іншими родичами за походженням.

У цьому Сімейному кодексі відсутній розділ V «Акти цивільного стану» змуше-ні користуватися, згідно з перехідними положеннями про введення в дію Сімейного кодексу цим розділом, викладеним в Кодексі про шлюб і сім´ю УРСР, який втратив чинність з 01.01.2003 р.

У зв´язку з цим в Цивільно-процесуальному кодексі України 2005 року відсутня така глава Особливого провадження, як «Встановлення невірності запису в книгах актів цивільного стану», що викликає багато питань у практичних робітників, зокрема суддів, адвокатів, правозахисників, робітників РАГСу, з приводу застосування цього розділу і глави при вирішенні питань, пов´язаних з реєстрацією народження, смерті, шлюбу, розлучення та ін., оскарження відмови в здійсненні цих записів.

Таким чином, на сьогодні сімейне законодавство цілком відповідає Конституції України, Міжнародним угодам, конвенціям, іншим законам України у сфері регулювання сімейних відносин.

Безумовно, ряд питань правового регулювання сімейних стосунків вирішено зовсім по-іншому. Однак в цій області збереглася послідовність (спадковість), в суттєвій мірі врахована судова практика, що склалася.

Починаючи з 1919 року держава визнавала лише зареєстровані шлюби, за виключенням деяких періодів, обумовлених військовими діями, а також реєстрацією релігійних шлюбів на території буржуазних країн, в подальшому об´єднаних з Україною.

Згідно зі ст. 105 Кодексу законів про шлюб, опіку і актах цивільного стану 1926 р., ст.ст. 12, 13, 14 Кодексу про шлюб та сім´ю України, 1969, 1992 рр., ст. ст. 27, 33, 36 СК 2003 р. шлюб укладається в державних органах реєстрації актів цивільного стану (РАГС) на підставі письмових заяв, поданих тими, хто бажає обрати шлюб і одночасною реєстрацією досягненої угоди в актових книгах цих органів і видачею їм свідоцтва про шлюб. Лише зареєстрований шлюб породжує права і обов´язки подружжя.

Разом з тим це є ознакою, що реєстрація шлюбу є однією з умов його дійсності, тобто одна із вимог, дотримання якої необхідне, щоб шлюб породжував права і обов´язки подружжя. Саме цьому в ст. 36 СК України і раніше діючих кодексах і декретах України так само чітко сформульовано: «Шлюб є підставою для виникнення прав і обов´язків подружжя». Питання пенсій, аліментів, спадкування, права власності на майно, реєстрація дітей та інше можуть бути правильно вирішені лише при чіткому визначенні осіб, що складають родину. Надання реєстрації шлюбу значення умов його дійсності надиктоване не тільки міркуваннями державними (ч. 1 ст. 27 СК), але і інтересами самого подружжя, їх дітей, родини (ст. 37 СК).

Як уже підкреслювалось раніше, реєстрація шлюбу була засобом боротьби із впливом церкви на шлюбно-родинні стосунки. Але, оскільки в дореволюційній Росії і Малороси церковний шлюб був єдиною можливою формою його суспільного визнання, то сімейне законодавство перших років Радянської влади не мало не рахуватися з цим. З причини, хоча церковна форма шлюбу була відмінена на майбутнє, однак в декреті УРСР від 20 лютого 1919 року було встановлено, що шлюби, оформлені в церкві, мають юридичну силу до заснування відділів запису актів цивільного стану.

У зв´язку з тим, що Декретом СНК УРСР від 20 лютого 1919 року «Про цивільний шлюб і про введення книг актів цивільного стану» (ЗУ УРСР 1919 р., 1 вид. Хе 12, ст. 144) на території України були книги актів цивільного стану, то зареєстрований після цієї дати церковний шлюб визнається незаконним і факт його реєстрації не встановлюється.

У зв´язку з тим, що Радянська влада на території України встановлювалась неодночасно, цивільні шлюби були введені в окремих областях спеціальними законами.

Так, Указом Президії Верховної Ради України від 16 квітня 1940 року «Про реєстрацію актів цивільного стану в Волинській, Дрогобичській, Львівській, Ровенській, Станіславській і Тернопільській областях Української РСР» церковні шлюби визнавались, якщо вони були укладені до 5 травня 1940 р. (в книзі Хронологічний збірник законів, Указів Президії Верховної Ради, постанов і розпоряджень уряду Української РСР, К. 1963 р., т. І, ст. 705 - 706).

Указом Президії Верховної Ради УРСР від 24 січня 1946 р. «Про введення на території Закарпатської області законодавства Української РСР» (там же, т. 2, ст. 197. Спеціальний закон про реєстрацію актів цивільного стану не приймався) — церковний шлюб визнавався, якщо він був укладений до 25 січня 1946 р.

Законом СРСР від 2 серпня 1940 р. «Про зарахування південної частини Буковини і Хотинського, Аккерманського і Ізмаїльського уїздів Бессарабії у склад Української РСР» (в кн. Збірник законів СРСР і Указів Президії Верховної Ради СРСР. М., 1959 р., с. 25. Спеціальний закон про розповсюдження на зазначеній території законодавства УРСР не приймався) — церковні шлюби визнавались, якщо вони були укладені до 2 серпня 1940 р.

До цього слід додати, що актові записи про народження, смерть, шлюб і розлучення, внесені в колишні метричні книги (вони були відмінені Декретом від 2 лютого 1919 року) після 2 лютого 1919 року, є дійсними за умов, що органи ЗАГСу під час здійснення запису в цій місцевості не діяли і пізніше цими органами у вказаних книгах здійснена відповідна позначка (п. 2 Положення про реєстрацію актів цивільного стану, затвердженого постановою III сесії Всеукраїнського центрального виконавчого комітету — ВУЦВК — 9 скликання від 31 жовтня 1925 року).

У зв´язку з тим, що не в усіх регіонах республік створення ЗАГСів співпало з моментом видання перших указів і подальших указів, постанов, суди в своїй практичній діяльності під час встановлення факту укладення шлюбу повинні уточнювати ці дані через архіви областей, республік, Російської федерації.

Якщо оформлення шлюбу релігійним обрядом здійснювалось на території РСФСР, судам слід мати на увазі, що відповідно до декрету СНК РРФСР від 19 грудня 1917 року мають юридичну силу лише ті релігійні шлюби, які були оформлені до цієї дати. У окремих областях і краях діє циркуляр НКВС РРФСР від 28 серпня 1926 року, яким у зв´язку з громадянською війною встановлено більш пізню дату визнання за цими шлюбами юридичної сили (см. Розгляд цивільних справ в суді. М., Юридична література, 1962 р., стор. 459 — 465).

У судовому порядку може встановлюватися також факт реєстрації шлюбу, що укладався на території, тимчасово окупованій фашистськими загарбниками. Такий факт підлягає встановленню в тому випадку, коли укладений шлюб не суперечить законодавсту про шлюб і сім´ю УРСР (Судова практика Верховного Суду СРСР, 1953 р. № 5, стор. 39 - 40).

Однак все ж-таки важливо знати і на сьогодні, за якими шлюбами, укладеними за релігійними обрядами, українське законодавство визнає юридичне значення. У ст. 21 СК України в частині 3 записано: «Релігійний обряд шлюбу не є підставою

для виникнення у жінки і чоловіка прав і обов´язків подружжя, крім випадків коли релігійний обряд шлюбу складався до створення або відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану>.

Незважаючи на це релігійний обряд шлюбу відбувається зараз в Україні в усіх її регіонів

Однак, як зазначено вище, релігійний обряд не має правового значення і не створює прав та обов´язків подружжя.

Для того щоб релігійний обряд шлюбу був визначений шлюбом і мав статус сім´ї повинні зареєструвати шлюб у державному органі — РАЦСу (орган реєстрації актів цивільного стану).

Будучи актом державного визнання шлюбу, реєстрація передбачає обов´язкове до держання умов його укладання, що забезпечує державний і суспільний інтерес. Будуючи доказом виникнення шлюбу реєстрація досягає цілі охорони особистих і майнових прав подружжя і дітей, народжених в шлюбі.

Доказом знаходження в шлюбі є свідоцтво про реєстрацію шлюбу під час виникнення спору про аліменти, розділ майна, право на пенсію, спадкові і інші права.

Таким чином, відповідно до статті 21 СК:

1. Шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану.

2. Проживання однією сім´єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов´язків подружжя.

3. Релігійний обряд шлюбу не є підставою для виникнення у жінки та чоловіка прав та обов´язків подружжя, крім випадків, коли релігійний обряд шлюбу відбувся до створення або відновлення органів державної реєстрації актів цивільного стану.

На мою думку, редакція цієї статті дуже невдала з накопиченням тих понять, які самі собою не відповідають обставинам і протирічать самі собі. Так, друга частина цієї статті підтверджує те, що тільки шлюб, зареєстрований в РАЦСу, визнається державою дійсним і захищається законом (частина перша цієї статті), частина третя також є підтвердженням частини першої цієї статті і давно вже відійшла в минуле (1918 р.) відсутність в державі органів реєстрації актів цивільного стану.

Жоден із раніше діючих кодексів про шлюб не мав окремо поняття шлюбу, але вчені намагалися визначити таке поняття і воно було визначено більш стисло, доступно та вдало.

Це, на їх думку: «Шлюб є пожиттєвий союз чоловіка та жінки, який заснований на повній їх рівноправності, взаємності та добровільності, укладений з метою створення сім´ї, забезпечуючі задоволення найбільш глибокого особистого почуття кожного з подружжя, народження дітей і їх виховання, та породження взаємних прав та обов´язків подружжя при додержанні умов його укладення і реєстрації у державних органах реєстрації актів цивільного стану» (В.Ф. Маслов, З.А. Підопригора, О.А. Пушкін).

Б. ШЛЮБНИЙ ВІК

(СТАТТЯ 22 СК)

1. Шлюбний вік для жінки встановлюється у сімнадцять, а для чоловіка — У сімнадцять років.

2. Особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягти шлюбного віку на день реєстрації шлюбу.

Досягнення шлюбного віку є обов´язковою умовою дійсності шлюбу. Ця вимога сімейного законодавства пов´язана з турботою держави про здоров´я вступаючих у шлюб, про їх духовний і фізичний розвиток, про здатність створити здорову сім´ю та забезпечити належне виховання дітей. Шлюбний вік визнається також з урахуванням статевої зрілості, завершення фізичного росту організму як жінки, так і чоловіка.

Між тим питання шлюбного віку далеко неоднаково вирішувалося в ході розвитку сімейного законодавства за різних часів становлення державності.

Так, у перші роки Радянської влади сімейне законодавство певною мірою було пов´язано з низьким рівнем розвитку сільського господарства та його звичаями. Це особисто проявлялось в Закавказ´ї, де законодавством шлюбний вік був установлений для чоловіків 16 років, а для жінок — 13 років, хоча в цілому за Декретом від 18 грудня 1917 року він відповідно був 18 і 16 років.

За статтею 106 Кодексу про сім´ю, опіку, шлюбі і актів громадянського стану Української РСР 1926 року шлюбний вік був визначений для жінки у 16 років, для чоловіка — у 18 років. На підставі Закону Української РСР (зб. Указів УРСР. — 1927. — № 29. — ст. 139) окружним органом ЗАГСу і головам районних виконавчих комітетів було дозволено з урахуванням господарських і побутових умов життя громадян, особливо жителів сільської місцевості «давати дозволи на шлюб з особами, які не дійшли цього віку, якщо до досягнення цього віку лишається щонайбільше півроку і якщо надано посвідку лікаря про допустимість цього шлюбу».

Питанням шлюбного віку займалися і міжнародні організації і 10 грудня 1962 року ООН відповідно до принципів Загальної декларації прав людини прийняв спеціальну конвенцію «Про вступ в шлюб, шлюбний вік та реєстрацію шлюбу», передбачаючи необхідність особистої згоди на шлюб осіб, шлюбний вік, укладаючого шлюб. До цієї Конвенції приєдналась в цей час держава Україна.

Відповідно до цієї Конвенції був передбачений шлюбний вік в статті 12, де зазначено: «чоловіки та жінки, які досягли шлюбного віку, мають право на одруження».

Виходячи з цього, а також із міркувань суспільного порядку, громадянського повноліття в статті 10 Основ законодавства про шлюб та сім´ю Союзу РСР та союзних республік (1 жовтня 1968 року) встановлено шлюбний вік для жінки та чоловіка 18 років. Водночас союзним республікам було надано право знизити шлюбний вік, але не більше ніж на два роки.

Використовуючи таке право, Кодексом про шлюб та сім´ю Української РСР статтею 16 був установлений шлюбний вік у 18 років для чоловіків і в 17 років для жінок. При цьому бралось до уваги, що у ряді регіонів республіки неможливо було не зважаючи на можливість укладення шлюбу дівчатами в цьому віці. Крім того, такий шлюбний вік не перешкоджав молоді здобути середню освіту і водночас давав можливість створити сім´ю саме тоді, коли за своїм фізичним станом жінка найбільш здатна мати дітей.

У деяких випадках, як виняток, стаття 16 КпШС надала виконавчим комітетам районних (міських) Рад, депутатів трудящих право знижувати шлюбний вік не більше як на один рік (наприклад, коли жінка завагітніла, коли народилися діти, коли жінка стала непрацездатною в цивільному шлюбі і т. ін.).

У подальшому, уже будучи самостійною державою, Україна своїм Законом від 23 червня 1992 року (ВВР — 1992 — № 36 — ст. 528) обмеження зняла, що давало змогу теоретично знижувати шлюбний вік і до 15, і до 14 років. Проте існувало і друге застереження для чоловіків. Наприклад, відповідно до статті 155 КК України, якщо жінка не досягла 16 років, або статевої зрілості, чоловіка підстерігала небезпека кримінальної відповідальності за розбещення неповнолітньої.

Новий Сімейний кодекс України в статті 22 встановив шлюбний вік для жінки У сімнадцять, а для чоловіка — у вісімнадцять років.

Цього віку особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягнути на день реєстрації шлюбу.

По суті, цією статтею законодавець відтворив статтю 16 КпШС 1969 р. у видозміненому тексті.

Якогось максимального віку для одруження ні Основи, ні республіканський кодекс ні нині діючий Сімейний кодекс не передбачали. Тому шлюб може бути укладений і в похилому віці за умови, що особа, яка одружується, є дієздатною.

У зв´язку з цим маємо відмітити, що відповідно до статті 34 ЦК України у випадку, коли законом дозволяється реєстрація шлюбу до настання 18 років, громадянин, якому не виповнилося вісімнадцять років, набуває дієздатність в повному обсязі з часу одруження.

В. ПРАВО НА ШЛЮБ

(СТАТТЯ 23 СК)

1. Право на шлюб мають особи, які досягли шлюбного віку.

2. За заявою особи, яка досягла чотирнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам.

Шлюбний вік — це віковий мінімум, до досягнення якого дозволяється укладання шлюбу. Шлюбний вік для жінок в Україні не збігається з цивільною дієздатністю, встановленою статтею 34 Цивільного кодексу. Ця колізія між сімейним і цивільним законодавством розв´язана Цивільним кодексом, на що було звернуто увагу в наступному розділі.-

У зв´язку з тим, що міжнародні, міждержавні договори є частиною національного сімейного законодавства України, згода на обов´язковість яких надається Верховною Радою України (стаття 13 СК), а також те, що верховенство міжнародного договору визначено Законом України «Про міжнародні договори» (ВВР, 1994, № 10, ст. 45), то ми в першу чергу повинні звертати увагу на те, як вирішується цими Конвенціями, пактами на рівні міжнародного права право на шлюб.

Так, стаття 16 Загальної декларації прав людини, прийнятої 10 грудня 1948 року і ратифікованої Україною в червні 1997 р., проголосила право чоловіка і жінки, які досягли 18 років, одружуватися і заснувати сім´ю.

Відповідно до статті 23 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. за чоловіком та жінкою, які досягли шлюбного віку, визнається право на одруження і право заснувати сім´ю.

Право на шлюб чоловіка і жінки, які досягли шлюбного віку, закріплено у статті 12 Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 4 листопада 1950 року.

Право на шлюб гарантоване статтею 12 Конвенції, стосується традиційного шлюбу між особами протилежної біологічної статі. Це випливає також з тексту цієї статті» де чітко вказано, що стаття 12 в основному має своїм завданням захистити шлюб як основу сім´ї.

У рішеннях, постановлених у справах транссексуалів, Європейський суд зазначив, що прив´язка до традиційної концепції шлюбу, що лежить в основі статті 12 Конвенції є достатньою підставою для держав-учасниць в питанні шлюбу визначити стать особи за біологічним критерієм, тобто для укладення шлюбу береться до уваги стать особи від народження, а не отримана в результаті операції зі зміни статі.

У справі «Ван Оостервійк проти Бельгії» заяйник, який змінив свою стать на чоловічу, стверджував, що відмова бельгійського уряду внести зміни до книги реєстрації народжень позбавляє його можливості здійснити право на одруження. Більшість членів Комісії констатували порушення статті 12, відзначивши, що хоча в Конвенції та внутрішніх правових системах поняття шлюбу та сім´ї фактично тотожні, ніщо не свідчить на користь такого висновку та що здатність до відтворення є основною умовою метою шлюбу. Крім того, сім´я завжди може бути заснована шляхом усиновлення дітей.

Відповідно до статті 12 Конвенції чоловіки та жінки, які не можуть мати дітей, користуються правом вступу до шлюбу так само, як і всі інші особи.

У справі «Дрейпер проти Сполученого Королівства», яка стосується заборони укладати шлюб під час перебування в місцях позбавлення волі, Європейська комісія констатувала порушення статті 12, зазначивши, що:

«...суть права укладати шлюб... полягає у створенні юридично обов´язкового союзу між чоловіком та жінкою. Тому вони повинні самі вирішувати, чи мають бажання укласти такий союз за обставин, коли вони не зможуть проживати разом».

Україна безпосередньо реєструє шлюб, як між жінкою і чоловіком, які заздалегідь знають, що не будуть мати дітей, так і з особами, які перебувають в місцях позбавлення волі.

Чоловік і жінка, які досягли повноліття, мають право без будь-яких обмежень за ознакою раси, національності або релігії одружуватися і заснувати сім´ю.

Тобто шлюб є вільним і добровільним між чоловіком і жінкою, спрямований на виникнення сім´ї, народження і виховання дітей, і однією із умов для цього — шлюбний вік, який є юридичним фактом, породжуючим у сторін право на шлюб (стаття 51 Конституції України).

Частина друга статті 25 СК Упорядником перефразована з частини другій статті 16 КпШС відносно зниження шлюбного віку, порядку надання права на шлюб при зниженні цього віку.

Якщо зниження шлюбного віку за статтею 16 КпШС 1969 року проводилося виконавчими комітетами районних (міських) Рад депутатів трудящих за заявою тих осіб, які бажають одружитися, а також за згодою їх батьків, то статтею 23 СК надання права на шлюб особам, які досягли чотирнадцяти і більше років, віднесено до компетенції суду, який по суті, даючи дозвіл таким особам на одруження, виконує контролюючі функції.

Ці функції заключаються в тому, що суд перевіряє наявність підстав для надання дозволу на шлюб неповнолітній (неповнолітньому).

Упорядник Кодексу вказує на розгляд таких заяв за правилами окремого провадження (частина 3 статті 234 ЦПК).

Які інтереси неповнолітньої особи повинні бути нею надані суду і переконати суд, щоб суд дійшов висновку, що дійсно ці інтереси захистять неповнолітню особу під час реєстрації шлюбу. При цьому суд повинен перевірити і другий бік справи, а чи немає протипоказань на такий шлюб, чи не завадить це здоров´ю цієї (цих) осіб і т. ін.

Насамперед вимагається, щоб особа (особи), яка бажає одружитися, досягла того віку, який дає право звернутися до суду за дозволом на передчасну реєстрацію шлюбу—у чотирнадцять і більше років. Однак навіть при досягненні цього віку може виявитися, що чоловік або жінка не дійшли статевої зрілості.

Виникає питання, яким чином суд може перевірити ці протипоказання для шлюбу?

Якщо раніше такі особи повинні в виконавчий комітет районної (міської) Ради народних депутатів надати відповідні медичні довідки і якщо в цій довідці буде зазна-

чено, що вона (він) не дійшли статевої зрілості, то в проханні про зниження шлюбного віку відмовлялося.

Винятковість випадків для зниження шлюбного віку за раніше діючим КпЩС встановлювали виконавчі комітети районних (міських) Рад депутатів трудящих. До таких випадків, зокрема, належали вагітність жінки, народження дитини і не враховувався такий стан, як закоханість.

Згідно з діючим Сімейним кодексом України при наданні права на шлюб особам які досягли чотирнадцяти років, але не мали шлюбного віку, передбаченого статтею 22 СК, суди повинні будуть встановлювати самі, які конкретно інтереси цих осіб їм від. повідатимуть. Більше усього це ж ті «виняткові обставини: вагітність, народження дитини, захворювання під час родів, під час цивільного шлюбу, приховання знеславлення, зґвалтування і т. ін.».

Таким же чином перевіряються протипоказання на шлюб у віці від чотирнадцяти років і до допустимого шлюбного віку, а саме: зобов´язують осіб, які вступають у шлюб в цім віці надати довідку про стан здоров´я, про спроможність зачати дитину чи про досягнення статевої зрілості.

Суд відповідно до статті 60 ЦПК України не має права за своєю ініціативою затребувати ці докази. Так само він не може призначити без клопотання сторін (сторони) судово-медичну експертизу (стаття 143 ЦПК).

У тому випадку, якщо сторона (сторони) відмовляться надати суду такі докази, суд має право відмовити в проханні про надання дозволу на реєстрацію шлюбу на підставі статті 60 ЦПК України.

Заяву про надання права на шлюб подають особи, які мають намір одружитися. Про надання такої заяви особою з неповною цивільною дієздатністю суд має повідомити батьків або піклувальників, оскільки вони, як законні представники, зобов´язані захищати дитину, а отже, в силу статей 19, 155 СК мають право володіти інформацією про її життєві наміри і залучати їх у справі на стороні цих неповнолітніх як їх представники. Заперечення опікунів, батьків проти реєстрації шлюбу необхідно суду вислуховувати уважно, оскільки тільки їм відомі вади, болячки дітей, і всебічно їх перевіряти, але безмотивні заперечення батьків чи опікунів не можуть бути підставою для відмови у задоволенні заяви неповнолітніх.

У випадку, якщо із заявою до суду звертається жінка, яка народила дитину в неповнолітньому віці і вона записана матір´ю цієї дитини, то відповідно до частини першої статті 35 ЦК України вона автоматично набуває повну дієздатність і має право сама захищати свої і дитини права і свободи. Такі ж права набуває і батько дитини. У цьому випадку їх батьки можуть залучатися до справи, але за згодою їх дієздатних дітей.

Для того щоб упевнитися, що друга сторона (повнолітня) бажає зареєструвати шлюб з особою, яка звернулася до суду за дозволом на реєстрацію, суд зобов´язаний викликати на судове засідання цю особу і вислухати її думки про намір зареєструвати шлюб і при позитивному результаті, а також за наявності підстав для надання права на шлюб, постановляє відповідне рішення.

Заява повинна відповідати за формою і змістом і вимогам статті 119 ЦПК України, крім того, в ній повинно бути, як указано вище, ім´я особи, з якою передбачається реєстрація шлюбу, поважні причини для дострокової реєстрації шлюбу. Якщо заява не містить у собі цих даних, суд залишає заяву без руху і надає можливість заявнику усунути недоліки, адже суду належить перевірити не тільки фізичний і психічний стан заявника (заявниці), але він повинен впевнитися у тому, що шлюб заявника саме з цією конкретною особою відповідатиме її як неповнолітньої найкращим інтересам.

Тому, якщо суд прийме рішення про надання заявнику права на одруження з кон- кретною особою, то тільки з нею на підставі цього рішення він повинен зареєструвати шлюб, а не з іншим, якщо конкретна особа відмовиться реєструвати шлюб і, навпаки, якщо заявник відмовиться реєструвати шлюб з конкретною особою, суд відмовляє в наданні дозволу на шлюб для того, щоб одержати дозвіл знову.

Для упередження зловживання з боку заявника рішенням про надання права на дострокову реєстрацію шлюбу з конкретною особою, указану в рішенні, суд повинен в резолютівній частині свого рішення вказати конкретно ім´я заявника і ім´я, з ким йому дозволено реєструвати шлюб.

Виникає питання, на який час діє рішення суду про надання права на шлюб заявнику з конкретною особою?

Законодавець про це замовчує. У силу статті 367 ЦПК України негайному виконанню рішення не підлягає, в зв´язку з цим відповідно до статті 368 ЦПК України питання, пов´язані із зверненням судового рішення до виконання, вирішує місцевий суд, який розглядає справу. В резолютивній частині суд повинен вказати строк, до якого діє рішення, але не більше, як до настання шлюбного віку заявника, коли він сам має право вирішувати, з ким одружуватися.

Може виникнути ситуація, коли з окремими заявами звернуться до суду неповнолітні після чотирнадцяти років, як він, так і вона про надання їм права на взаємний шлюб.

У цьому випадку суд відповідно до статті 126 ЦПК України повинен прийняти рішення про їх об´єднання в одне провадження, як однорідні заяви щодо відношення до однорідних позовних вимог.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21 грудня 2007 року в пункті 2 дані конкретні роз´яснення про застосування судами статті 23 СК і порядок розгляду заяв про надання дозволу на шлюб.

Так, заява про надання особі, яка досягла чотирнадцяти років, права на шлюб повинна розглядатися судом в окремому провадженні (ч. З ст. 234 ЦПК).

При цьому до участі у справі залучаються один або обоє батьків (усиковлювачів) неповнолітньої особи, піклувальник, особа, з якою передбачається реєстрація шлюбу, а також інші заінтересовані особи.

Заперечення батьків (піклувальників) щодо надання права на шлюб не є підставою для відмови в задоволенні заяви, оскільки головним критерієм