Адвокат: навички професії

1. Особливості представництва в адміністративній справі

Чотири види юрисдикції (а по суті п’ять) на дві системи загальних судів першої інстанції створюють певні проблеми як для громадян, так і для судів. Справи вирішуються у порядку цивільного, адміністративного, господарського та кримінального судочинства. Крім того, розгляд справ про адміністративні правопорушення також вирішується за окремою процедурою, яка не врегульована спеціальним процесуальним кодексом, але все ж має відмінності від інших видів судочинства, хоч цивільне, адміністративне та господарське судочинство цілком можна було б звести в єдиний процесуальний кодекс, передбачивши в ньому окремі особливості розгляду тих чи інших видів справ. Це полегшило б роботу і суддів і адвокатів. Немає, наприклад, принципових заперечень для того, щоб повністю уніфікувати питання представництва в цивільних, господарських та адміністративних справах. Можна також послатися на думку Голови Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду Віктора Кривенка, який в інтерв’ю «Юридичній практиці» наголосив про необхідність єдиної процедури з розгляду справ у всіх інстанціях (у даному випадку це стосується тільки судової вертикалі).

Що ж стосується судів, то їхній подальший розвиток мав би відбуватися в напрямку помірної спеціалізації. Суддям районних судів доводиться вирішувати цивільні, адміністративні та кримінальні справи, а також справи про адміністративні правопорушення. Такий універсалізм ставить дуже високі вимоги до суддів першої інстанції. І це в умовах неабияких навантажень на кожного суддю. Уже сьогодні в деяких районних судах частина суддів спеціалізуються виключно на розгляді кримінальних справ. Мабуть, такий підхід не зовсім вдалий. Розгляд і вирішення кримінальних справ порівняно з цивільними значно простіший як за затратами часу, так і за складністю їх вирішення. Це видно і на практиці роботи апеляційних судів, де судові палати з кримінальних справ мають значно менше навантаження порівняно з цивільними.

Вирішуючи питання представництва в адміністративному судочинстві необхідно враховувати вимоги до представника, які ставить саме Кодекс адміністративного судочинства. Отже, відповідно до ст. 56 КАСУ сторона, а також третя особа може брати участь в адміністративному процесі особисто і (або) через представника. «Адміністративне процесуальне представництво є правовідносинами, у яких одна особа (представник) на підставі повноважень, наданих їй договором або законом, учиняє в адміністративному судовому процесі процесуальні дії, спрямовані на захист прав та інтересів іншої особи, а також публічних інтересів» . Неважко помітити, що суть представництва зали-шається такою, якою вона сформульована в ст. 237 ЦК України. Одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Є і відмінність. У процесі представник не завжди вчиняє правочин (як, напр., укладення мирової угоди), а розпоряджається від імені другої сторони її правами. На цій відмінності базується твердження про особливий характер процесуального представництва. Більшість процесуалістів-науковців схиляється до того, що процесуальне представництво є особливим видом представництва. На нашу думку, такий підхід заслуговує на увагу і дозволяє точніше виокремити повноваження представника в судовому засіданні. Дії, учинені представником, створюють, змінюють, припиняють права та обов’язки особи, яку він представляє (ст. 239 ЦК України) . Це ж стосується і судового процесу.

Представництво в адміністративному судовому процесі відрізняється від інших видів представництва в першу чергу характером і змістом правовідносин та до певної міри колом осіб, які можуть бути представниками. Немає потреби надмірно перебільшувати такі відмінності. Суть судового представництва - представляти в суді інтереси довірителя та створювати, змінювати або припиняти права та обов’язки цієї особи незалежно від того, яка це справа: адміністративна, цивільна чи господарська. «Представництво - це не лише своєрідна рука, за допомогою якої розширяються просторові можливості особи, а й часто додаткова її воля та інтелект» .

Теоретичні спори навколо представництва продовжуються. Для практичного працівника ці тонкощі мають певне значення. «Гуго Гроцій був першим, кому вдалося узагальнено сформулювати теорію представництва, хоч і ціною перекручення його змісту». «Помилку цього відомого голландського юриста вбачають у тому, що представництво було розглянуто ним як результат доручення, «яким воно не є за своєю природою». Насамперед слід звернути увагу на те, що відносини в суспільстві, які існували за життя цього вченого (1545-1588), істотно відмінні від тих, що існують сьогодні. Крім того, є різні види представництва (зокрема законне). Позиція Гуго Гроція цілковито підходить до добровільного представництва. «Теорія договірної основи довіреності закріплена в ст. 244 ЦК України: представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю; довіреністю є письмовий документ, який видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Такий погляд на юридичну природу довіреності має міцне історичне коріння, є зрозумілим, відповідає реаліям життя» . Для практичних працівників виникає питання, як правильно називати документ: «довіреність» чи «доручення»? За законом «Про нотаріат», однією з нотаріальних дій є посвідчення «доручення». «Довіреність - це спрощена форма договору доручення» . Крім того, у ст. 237 ЦК України йдеться не про уповноваження, а про обов’язок, це ще більше наблизило довіреність та договір доручення. Звідси можна зробити висновок, що у вжитку залишиться довіреність, а договір доручення і надалі залишатиметься «напівживою» правовою конструкцією . Довіритель може застерегти право на передоручення. Таке право може бути застережено на частину строку дії довіреності, або на весь її строк.

Довіреність вважають одностороннім правочином. Погляд на довіреність як «односторонню угоду був підданий сумніву. Було запропоновано трактувати довіреність лише як документ, який ґрунтується на попередній домовленості між двома особами про представництво та обсяг повноважень. Згодом така позиція була підхоплена судовою практикою» .

Представником може бути особа, яка має адміністративну процесуальну дієздатність. За загальним правилом судовий представник - це особа, яка досягла 18 років та має належно підтверджені повноваження на виконання процесуальних прав особи, яку вона представляє. Положення щодо віку не узгоджуються з деякими нормами ЦК та Сімейного кодексу. Так, неповнолітня особа відповідно до ст. 34 ЦК у разі реєстрації шлюбу набуває повної цивільної дієздатності. У разі припинення шлюбу до досягнення повноліття набута особою повна цивільна дієздатність зберігається. Зберігається повна цивільна дієздатність і в разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов’язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи. Запровадження адміністративної процесуальної дієздатності створює певні труднощі в питанні її співвідношення з цивільною дієздатністю. Основне питання, чи особи, які володіють повною цивільною дієздатністю, користуються в той же час і адміністративною дієздатністю? У всякому разі, немає підстав для твердження, що ці особи (у випадках, передбачених ст. 34 ЦК) не володіють адміністративною дієздатністю.

«Стаття 35 ЦК України передбачає, що повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір’ю або батьком дитини. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і бажає займатися підприємницькою діяльністю. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця (ст. 35 ЦК). У законодавстві інших країн такий правовий інститут відомий під назвою «емансипація» (див. ст. 37 ГПК РФ)» .

Зрозуміло, що для того щоб виконувати функції, наприклад підприємця, особа повинна володіти адміністративною дієздатністю: мати право оскаржувати дії посадових осіб, зокрема, податкової служби, оскаржувати дії посадових осіб інших державних служб та інспекцій. Але все ж таки, хотілося б, щоб ці питання були чіткіше врегульовані безпосередньо в Кодексі адміністративного судочинства. Поки цього немає, судам доведеться вирішувати ці питання за аналогією з цивільним і сімейним законодавством.

Автори коментарю КАС України наголошують, що для певних осіб чи категорій можливість бути представником обмежена. Для цього використовується аналогія із ЦПК. Так, указується, що «згідно зі ст. 116 ЦПК України не можуть бути представниками в суді особи, виключені з колегії адвокатів, судді, слідчі і прокурори, крім випадків, коли вони діють як батьки, опікуни, піклувальники або представники відповідного суду чи органу прокуратури, що є стороною в справі» . Приклад невдалий, оскільки аналогію зроблено на ЦПК 1964 p., який є не чинним. Що стосується ст. 41 ЦПК 2001 p., то вона не містить заборони бути представником для осіб, позбавлених свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Отже, вирішуючи питання про те, які особи не можуть бути представниками в адміністративній справі, потрібно керуватися ст. 57 КАС України, а не аналогією зі ст. 116 ЦПК України. Та обставина, що позбавлені адвокатського свідоцтва особи, не позбавлені права бути представниками, на нашу думку, узгоджується з правами людини. Не можна довічно позбавляти людину такого права. Навіть при вчиненні кримінального злочину

обмеження в певних правах діє протягом тільки певного часу. У ст. 40 ЦПК 2001 р. підкреслено, що представником може бути адвокат або інша особа, у той час як у ст. 56 КАС України такого наголосу щодо адвоката не зроблено. А даремно. Особливий статус адвоката як особи, яка надає правову допомогу, закріплено в Конституції України.

Особи, які діють в адміністративній справі як представники, у більшості випадків потребують правової допомоги з боку кваліфікованих юристів, якими є, зокрема, адвокати. Та й судам набагато легше, якщо інтереси особи представляють досвідчені юристи: знімається багато проблемних питань пов’язаних з тим, що представник не знає судової процедури, не вміє себе поводити в суді, не знає як розпорядитися наданими йому законом правами. Наївна віра окремих фахівців, які вважали, що процедура розгляду адміністративних справ буде простою, а справи не будуть становити серйозних труднощів, повністю не виправдалася після перших же зіткнень із суворою практикою реальних справ. Навіть суддям знадобився час, щоб адаптуватися до справ, які вирішувалися за правилами адміністративного судочинства.

Частина 3 ст. 56 КАС України визначає, що представники беруть участь в адміністративному процесі на основі договору або закону. Отже, потрібно чітко розмежовувати підставу представництва (напр., договір) від документа, яким підтверджуються повноваження представника - довіреність, ордер, документ, що підтверджує обійману посаду. Суд, перевіряючи повноваження, з’ясовує, на якій основі представник бере участь у справі, а вже потім перевіряє, яким документом така участь підтверджується. Таким чином, якщо представником є адвокат, який виступає на підставі ордера, то в цьому випадку визнається, що виписці ордера передує договір про надання правової допомоги і представництво.

Права, свободи та інтереси малолітніх і неповнолітніх осіб, які не досягли віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність, а також недієздатних фізичних осіб, захищають у суді їхні законні представники - батьки, усиновлювачі, опікуни, піклувальники чи інші особи, визначені законом. Права батьків на представництво інтересів своїх дітей закріплено не тільки в КАС України, але й в ЦК та СК. Законними представниками малолітніх і неповнолітніх дітей є також усиновлювачі. Статті 58 і 59 ЦК визначають осіб, над якими встановлюється опіка і піклування, а ст. 64 ЦК визначає, яка особа не може бути опікуном чи піклувальником.

Суд, вирішуючи питання про допуск до участі у справі опікуна чи піклувальника, повинен проявити розумність та обачність. Наприклад, статті 211 та 212 Сімейного кодексу України встановлюють, яке коло осіб може бути усиновлювачами, і які особи усиновлювачами бути не можуть. Наприклад, не може бути усиновлювачем особа, обмежена в дієздатності, позбавлена батьківських прав, яка страждає на певні хвороби, перелік яких затверджений МОЗ України, перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері. Може виникнути ситуація, коли дитина була усиновлена, а обставини, передбачені ст. 212 СК, виникли пізніше і достовірно встановлені в судовому засіданні. Виникає запитання - як бути в цій ситуації? Безпосередньої відповіді на такий випадок закон не дає. Зрозуміло, що у випадку, коли особа визнана недієздатною, то вона не може бути законним представником в силу саме цього факту. Якщо ж виникли інші, передбачені ст. 212 СК підстави, то суд дає їм оцінку в кожному конкретному випадку і може за певних умов відмовити в допускові такої особи як представника.

За певних умов, на нашу думку, якщо є очевидні підстави для скасування усиновлення, суд може довести про це до відома органу опіки і піклування для вирішення питання про звернення до суду про скасування усиновлення (ст. 240 СК). Стаття 244 СК у частині третій визначає осіб, які не можуть бути опікунами або піклувальниками. Знову ж таки, у суді можуть виявитись обставини, які виключають право бути опікуном чи піклувальником уже після призначення особи піклувальником, що вимагає від суду певної обачності при допуску особи як представника в таких випадках.

Частина 5 ст. 56 КАСУ містить неточність. Нею встановлено, що права, свободи та інтереси неповнолітніх осіб, які досягли віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність, можуть захищати в суді їхні законні представники. Відповідно до ст. 48 КАС України адміністративна процесуальна дієздатність належить фізичним особам, які досягли повноліття. Якщо буквально викласти зміст цієї норми, то виходить, що права та інтереси осіб, які досягли повноліття, можуть захищати їхні батьки або усиновлювачі. Це помилка, оскільки особи, які досягли повноліття самостійно виступають у суді і користуються правом вибору представника. Отже, маємо помилку, яка суперечить законам логіки. Йдеться про неповнолітніх осіб, які досягли повноліття. Однак якщо особа досягла повноліття, то вона вже не є неповнолітньою. Тлумачити цю норму суд повинен, виходячи із принципу розумності. До того ж така норма ущемляє право особи, яка досягла повноліття, самостійно розпоряджатися своїми процесуальними правами.

Щодо ч. 5 ст. 56 КАС України в цілому, то вона стосується фізичних осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, і інтереси яких можуть захищати їхні законні представники - батьки, усиновлювачі, опікуни, піклувальники чи інші особи, визначені законом. Знову ж таки, у статті виділено також і непрацездатних осіб, інтереси яких можуть представляти їхні законні представники. Але непрацездатність особи (напр., якщо особа досягла пенсійного віку) не є підставою для встановлення опіки або піклування. То хто ж має бути представником непрацездатної особи? Опікуни та піклувальники для непрацездатних осіб установлюються тільки, якщо такі визнані недієздатними або цивільна дієздатність яких обмежена, а також над малолітніми або неповнолітніми особами. Таким чином, фраза про те, що непрацездатних фізичних осіб представляють їхні законні представники, є неточною. Для непрацездатних фізичних осіб (якщо вони досягли повноліття) установлення опіки та піклування не передбачено. Непрацездатна особа, яка досягла повноліття, продовжує володіти цивільною, а отже, і адміністративною дієздатністю, і може сама представляти свої інтереси в суді, або на свій розсуд обирати представника. Таким чином, і в частині непрацездатних осіб ст. 56 КАС України містить істотну неточність.

Необхідно також мати на увазі, що ст. 78 ЦК передбачає, що дієздатна фізична особа, яка за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки, має право обрати собі помічника. Такий помічник може бути зареєстрований органом опіки і піклування і має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції. Помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги. Такий помічник має право представляти особу в органах державної влади та місцевого самоврядування. Однак у суді, і це прямо зазначено в ч. 4 ст. 78 ЦК, помічник може представляти особу лише на підставі окремої довіреності. Отже, якщо непрацездатна особа за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права, то її інтереси в суді може представляти помічник або інша особа лише на підставі окремої довіреності. Якщо ж непрацездатна особа є неповнолітньою або визнана обмежено або повністю недієздатною, то її опікун або піклувальник може представляти інтереси в суді в порядку ч. 4 або 5 ст. 56 КАС України. Але критерієм тут служить не факт непрацездатності особи, а інші підстави.

Із контексту ч. 5 ст. 56 КАС України незрозуміло, про який вид непрацездатності йдеться. Адже непрацездатність може бути спричинена загальним захворюванням, трудовим або побутовим каліцтвом, професійними захворюваннями, вагітністю і пологами. Для неповнолітніх і людей похилого віку передбачено вікову непрацездатність. Непрацездатність буває тимчасова, тривала або постійна. Таким чином, слова «непрацездатних фізичних осіб» по суті є зайвими, оскільки сама по собі непрацездатність особи безпосередньо на її дієздатність не впливає.

Приклад № 16. В інтересах 35-річного чоловіка, який є тимчасово непрацездатним, на підставі ч. 5 ст. 56 КАС України звертається до суду як законний представник його 70-річний батько, який і сам є непрацездатним за віком. Виникає питання чи 70-річний батько є в цій ситуації законним представником, як це може здатися з буквального прочитання ч. 5 ст. 56 КАС України?

Резюме: Батько 35-річного сина не може вважатися в даній ситуації законним представником, бо сама по собі тимчасова непрацездатність не тягне за собою обмеження дієздатності (ні цивільної, ні адміністративної процесуальної). Для того щоб батько подав адміністративний позов в інтересах сина, він у цій ситуації повинен мати окрему довіреність від нього.

Приклад № 17. В інтересах особи, яка досягла повноліття (тобто досягла віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність - ст. 48 КАС України), батько як законний представник, подає адміністративний позов до суду. Виникає питання, чи є в цій ситуації батько законним представником, який може звернутися в інтересах сина. Очевидно, що ні. Неповнолітній син досяг віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність, тобто досяг повноліття (ст. 48 КАС України). Не можна бути неповнолітнім і одночасно повнолітнім, як це передбачено в ч. 5 ст. 56 КАС України.

Резюме: Батько в цій ситуації повинен мати окрему довіреність від сина, який самостійно розпоряджається своїми правами, і в тому числі правом обирати для себе представника в суді з моменту досягнення повноліття.

Приклад № 18. Мати заявила адміністративний позов в інтересах 20-річного непрацездатного сина. Зіславшись на п. 5 ст. 56 КАС України, просила залучити до участі у справі непрацездатного сина. Виникає питання, чи може мати поза волею 20-річного непрацездатного сина, подавати судовий позов у його інтересах і розпоряджатись його правами?

Резюме: Сам по собі факт, що син є непрацездатним, не позбавляє його ні цивільної, ні адміністративної процесуальної дієздатності. І в цьому випадку, для пред’явлення позову потрібно мати окрему довіреність від сина.

Частину 5 та 6 ст. 56 КАС України необхідно переглянути і викласти її так, як це зроблено, наприклад, у ч. 2 ст. 39 ЦПК. Допущену неточність повторили і автори в коментарях до КАСУ. Так, у коментарі вказується: «Частиною 5 коментованої статті встановлюється правило, відповідно до якого навіть при досягненні віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність, права, свободи та інтереси неповнолітніх осіб... можуть захищати в суді їхні законні представники...» . Відповідно до ст. 48 КАС України адміністративна процесуальна дієздатність належить фізичним особам, які досягли повноліття. Особа, яка досягла повноліття, не може вважатися неповнолітньою особою. Окремі випадки дієздатності, передбачені в законах України для неповнолітніх, пов’язують таку дієздатність не з настанням певного віку, а з певним станом (одруження) або іншими обставинами.

Відповідно до ст. 48 КАС України здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права належить також фізичним особам до досягнення повноліття у спорах з приводу публічно-правових відносин, у яких вони відповідно до законодавства можуть самостійно брати участь. Отже, у такому випадку дієздатність пов’язується не з досягненням певного віку, а з прямою вказівкою закону. Наприклад, справи, де неповнолітній оспорює відмову в прийнятті його до навчального закладу.

Частина 6 ст. 56 передбачає, що суд з метою захисту неповнолітніх осіб, які досягли віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність, а також непрацездатних фізичних осіб, може залучити до участі у справі їхніх законних представників. До цих двох випадків, передбачених ч. 6 ст. 56 КАС України, можна віднести такі ж зауваження, як і до ч. 5 цієї ж статті. Сам по собі факт непрацездатності не є підставою для встановлення опікуна або піклувальника. Непрацездатність не є обмеженням у дієздатності й на цій підставі не можна обмежувати особу в її адміністративній процесуальній дієздатності та позбавляти її права самостійно обирати представника для його представництва в суді, а також допускати, щоб хтось (навіть якщо це батьки або діти) розпоряджався правами та обов’язками непрацездатної особи, яка не обмежена в цивільній дієздатності.

Що стосується словосполучення про «неповнолітніх осіб, які досягли віку, з якого настає адміністративна процесуальна дієздатність», то воно містить порушення норм формальної логіки. Адміністративна процесуальна дієздатність настає з моменту досягнення повноліття. Із цього ж моменту особа перестає бути неповнолітньою і визнається такою, що є повнолітньою.

Адміністративною процесуальною дієздатністю наділені органи державної влади та органи місцевого самоврядування, інші державні органи, їхні посадові та службові особи, а також підприємства, установи, організації (юридичні особи).

До числа законних представників ст. 56 КАС України відносить керівників підприємств, установ, організацій чи інших осіб, уповноважених законом, положенням, статутом. Необхідно мати на увазі, що, наприклад, ст. 39 ЦПК України містить дещо інше розуміння законного представника. Таким чином, необхідно розрізняти законних представників за КАС України, та законних представників у розумінні Кодексу адміністративного судочинства. За КАС України в поняття законного представника включають не тільки осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (як це передбачає ст. 39 ЦПК), але й керівників чи інших осіб підприємств, установ, організацій, уповноважених законом, положенням, статутом. Вважаємо, що для такої термінологічної новації та розширення поняття законного представника порівняно із ЦПК для КАС України нагальної потреби не було. Тим не менше, застосовуючи цей термін, тепер потрібно мати на увазі, що в розумінні КАС України він має ширший зміст і має на увазі як законних представників також і керівників підприємств, установ та організацій.

«Юридична особа набуває цивільних прав і бере на себе цивільні обов’язки через свої органи. Тобто йдеться про такі структурні підрозділи юридичної особи, які мають право діяти від імені юридичної особи. Дії органу юридичної особи створюють права та обов’язки для юридичної особи» . «Радянська цивілістична доктрина називає директора, ректора, голову правління не представником, а органом юридичної особи, що і вплинуло на позицію законодавця. Хоч не було б і біди, якби цих осіб називали законними представниками юридичної особи» . У даному випадку в КАС України віддають дань європейській традиції і в такий спосіб відступили від положень радянської цивілістичної доктрини, називаючи керівників підприємств законними представниками. У цьому контексті різновидом законного представництва є статутне представництво, яке було передбачено в ст. З Закону України «Про підприємства».

Професор Зорислава Ромовська підтримує позицію про можливість надання Міжнародним та Українським правозахисним організаціям права на безпосереднє звернення до суду без доручення за захистом індивідуального чи групового інтересу. «Думка про неможливість надання таким організаціям права на звернення за захистом індивідуального чи групового інтересу не узгоджується з реаліями життя ... і може призвести до звуження арсеналу захисту прав людини, що не сприятиме утвердженню конституційного принципу верховенства права» .

Певний крок у цьому напрямі вже зроблено. Законними представникам своїх членів можуть бути громадські організації, що передбачено Законом України «Про об’єднання громадян» від 16 червня 1992 р. У ч. 8 КАС України передбачено, що як законні представники діють органи та інші особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. Отже, у справах службовців, а «також осіб, захист прав та інтересів яких здійснюється професійними спілками, процесуальними представниками в адміністративному суді можуть бути уповноважені цих професійних спілок.

Певні складнощі можуть виникнути з представництвом законних представників, які захищають права та інтереси інших осіб. Необхідно мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про об’єднання громадян» від 16 червня 1992 р. об’єднання громадян мають право представництва і захисту своїх прав, а також законних інтересів своїх членів і учасників, інших громадян в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та громадських об’єднаннях.

Частина 9 ст. 56 КАС України передбачає ж випадки, як діяти суду в разі відсутності представника у сторони чи третьої особи, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, а також, якщо законний представник не має права вести справу в суді з підстав, установлених законом. У цих випадках суд зупиняє провадження у справі та ініціює перед органами опіки і піклування чи іншими органами, визначеними законом про призначення або заміну законного представника. Автори коментарів КАС України наголошують, що суд «має право контролювати здійснення ним (представником Я.З.) прав на предмет відповідності інтересам особи, яку представляють, особливо у випадку відсутності у неї адміністративної процесуальної дієздатності».

Стаття 60 КАС України встановлює перелік осіб, які у визначених законодавством випадках можуть звертатись із адміністративними позовами про захист прав, свобод, інтересів інших осіб і брати участь у цих справах. І якщо з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, прокурором та органами державної влади питання більш-менш зрозуміле, то участь юридичних і фізичних осіб урегульована недостатньо. Необхідно мати на увазі, що прокурор може пред’явити адміністративний позов, діючи в межах своєї компетенції. На практиці мали місце випадки, коли прокурор воєнного гарнізону пред’явив вимоги в інтересах Міністерства оборони, Міністерства внутрішніх справ та районної державної адміністрації. Очевидно, що тут має бути правило, що прокурор може пред’явити вимоги до, або в інтересах тих організацій, які входять до сфери його нагляду. Таким чином, прокурор воєнного гарнізону, міг би пред’явити позов в інтересах Міністерства, якщо б мав доручення Генеральної прокуратури. На жаль, дане питання належним чином не врегульоване, і судова практика не підтверджує такого висновку. При вирішенні питання про право прокурора звернутися з адміністративним позовом потрібно враховувати не тільки процесуальне законодавство та Закон «Про прокуратуру», але і накази Генерального прокурора, які визначають обов’язки прокурорів.

Стаття 57 КАС України встановлює перелік осіб, які не можуть бути представниками. Не можуть бути представниками секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач і свідок. Частина 2 ст. 57 установлює, що судді, прокурори, слідчі не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідних органів, що є стороною або третьою особою у справі, або якщо діють як законні представники сторони чи третьої особи.

У цьому контексті становить інтерес питання про представництво адвоката. До оцінки ролі адвоката може існувати подвійний підхід.

З одного боку, адвокат діє на підставі договору з клієнтом, тобто це є договірним представництвом. З іншого боку, Конституцією та Законом Про адвокатуру визначено, що адвокат здійснює захист, надає правову допомогу та здійснює представництво інтересів громадян та юридичних осіб. Чи не тому автори коментарів КАС України, коментуючи ч. 8 ст. 58 наголосили в цьому контексті, що «представництво може також здійснюватися адвокатами у справах громадян України, іноземців, юридичних осіб» . Якщо визнавати адвоката законним представником, то в такому випадку спрощується питання про його представництво в суді на підставі ордера. Однак ні в теорії, ні в судовій практиці єдиної думки щодо цього питання поки що не досягнуто.

Стосовно адвоката в теорії його договір вважають змішаним договором, оскільки він поєднує в собі надання правової допомоги та консультацій, а також ведення від імені і в інтересах довірителя справи в суді. Із цього роблять висновок, що до такого договору можуть застосовуватися норми договору доручення та договору про оплатне надання послуг . Стосунки адвоката з довірителем мають особливе публічне значення, оскільки за Конституцією України, вони становлять основний спосіб реалізації гарантованого права кожного на одержання кваліфікованої юридичної допомоги. На жаль, цей акцент Конституції України не був побачений Конституційним Судом України при прийнятті рішення у відомій справі Солдатова.

Адвокат повинен особисто дати консультації, відповідаючи за певний кінцевий результат справи. Адвокат, а не його помічник або стажер, повинен виступити в судовому засіданні, а також підписати позовну заяву. Окремі частини доручення можуть бути виконані стажером адвоката або його помічником, якщо вони не потребують застосування юридичних знань (подачі позовної заяви в канцелярію суду, копіювання матеріалів тощо). Необхідно мати на увазі, що в суді вимагають від такого технічного працівника певних повноважень. Так, п. 2.3. Тимчасової Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді передбачає, що прийняття судових справ і вхідної кореспонденції від кур’єра здійснюється за пред’явлення документа, що посвідчує його особу та належність до організації-відправника. У разі відсутності такого документа судові справи та кореспонденція від нього не приймаються. Якщо ж адвокат працює індивідуально, то він надає помічнику довіреність для підтвердження наданого йому адвокатом доручення здати кореспонденцію.

Потрібно мати на увазі, що договір про правову допомогу нерідко укладається між адвокатом і клієнтом на користь третьої особи. І якщо така особа, на користь якої укладено договір, підтвердила своє бажання на одержання юридичної допомоги, адвокат її надає на підставі ордера. Тут закладено проблему, оскільки повноваження адвоката можуть посвідчуватись ордером, і за змістом ч. 5 ст. 58 КАС України надання ордера є достатнім для представництва інтересів особи. Між тим ордер міг бути виписаний на підставі договору на користь третьої особи. Отже, той кого представляють за певних обставин, міг і не знати про те, що на його користь укладено угоду з адвокатом. За певних обставин у такій ситуації може мати місце зловживання правом, якщо недобросовісна третя особа, переслідуючи свої цілі, укладає угоду формально на користь третьої особи, згідно з якою адвокат представляє її інтереси і відсуджує, наприклад, частину спадщини щодо якої та третя особа не мала наміру на її одержання. На перший погляд, може здатися, що має місце шикана, яка є одним із способів зловживання правом .

Приклад 19. М. дочка перестарілої С., якій 88 років, маючи довіреність на вчинення дій від матері уклала угоду з адвокатом на подання позову від імені С. щодо визнання права на частину спадщини своєї померлої сестри, у якої сиротами залишилося двоє неповнолітніх дітей. Перестаріла С. залишила заповіт на ім’я М., яка усвідомлює, що мати тяжко хвора, і після смерті матері вона успадкує і ту частину майна, що перейшла до матері як спадщина від сестри.

Резюме. Формально все правильно. Мати тяжко хвора, у М. є нотаріально посвідчена довіреність від імені матері на представництво її інтересів, і адвокат, може навіть не усвідомлювати, що діє всупереч бажанню перестарілої матері. Однак у даному випадку, скоріше за все можна говорити про колізію моралі і права, а не про шикану. Багата сестра опосередковано претендує на частину майна, яке за інших обставин одержали б неповнолітні сироти.

Разом S3 тим, для адвоката при укладенні доручення діють певні обмеження, установлені ст. 7 Закону «Про адвокатуру». Адвокат не має права прийняти доручення про подання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі подає або раніше подавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, у випадках, коли він є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого зі складу суду, потерпілого, цивільного позивача, а також в інших випадках, передбачених ст. 61 Кримінально-процесуального кодексу України.

Важливим є питання, якими документами підтверджуються повноваження представників (ст. 58). За загальним правилом представники, які діють на основі договору, подають довіреність. Повноваження можуть бути підтверджені усною заявою довірителя із занесенням її до протоколу (журналу) судового засідання.

Отже, адвокат у судовому процесі за правилами адміністративного судочинства може діяти на підставі довіреності, або усної заяви довірителя із занесенням до журналу (протоколу) судового засідання, або на підставі ордера, або договору про надання правової допомоги.

Довіреність від імені органу, підприємства, установи, організації видаються за підписом керівника або іншої уповноваженої на те законом, положенням, статутом особи і засвідчуються печаткою цього органу, підприємства, установи, організації. Довіреність фізичної особи на ведення справи в адміністративному суді може бути посвідчена нотаріально або посадовою особою підприємства, установи, організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні, чи за рішенням суду або за місцем його перебування (проживання). Оскільки якихось обмежень не встановлено, і ці норми можуть застосовуватися широко, то це веде до висновку, що особа, яка приїхала у відрядження і проживає в готелі, може представити довіреність, наприклад, засвідчену посадовими особами готелю (тобто місця тимчасового проживання) Така широка інтерпретація для посвідчення повноважень викликає певні заперечення і було б доцільним уточнити ці можливості. До того ж слово «перебувати» має достатньо широке значення: бути, міститися, розташовуватися де-небудь, бути у певному стані, проводити час, займаючись чим-небудь. Отже, людина, яка перебуває у відрядженні в певній установі, за буквальним змістом може представити довіреність, посвідчену в установі, у якій вона перебуває.

Повноваження законних представників, підтверджуються документами, які стверджують обійману ними посаду чи факт родинних, опікунських тощо відносин з особою, інтереси якої вони представляють. Представник повинен подати відповідні документи в оригіналі, а також копію цих документів, яку засвідчує суддя та приєднує до матеріалів справи. Ця вимога стосується і прокурора, який виступає в процесі як законний представник на підставі службового посвідчення.

Повноваження представника в суді визначаються відповідно до ст. 59 КАС України. Необхідно звернути увагу на різні підходи щодо повноважень у суді між ЦПК та КАС України. За ст. 44 ЦПК представник вчиняє від імені особи усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти довіритель. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій представнику довіреності. Що стосується КАС України, то частина повноважень може вчинятися представником тільки за умови, якщо вчинення певних дій спеціально обумовлені в довіреності. До таких дій належать: право повністю, або частково відмовитися від адміністративного позову, визнати адміністративний позов, змінити адміністративний позов, досягнути примирення, передати повноваження представника іншій особі (передоручення), оскаржити судове рішення.

Такий різнобій в процесуальних кодексах на практиці створює певні проблеми. Якщо особа доручає представнику брати участь від її імені і в цивільному процесі, і у справі, яка вирішується за правилами адміністративного судочинства, то вона повинна враховувати такий різнобій.

Повноваження представника чинні протягом часу провадження у справі, якщо інший строк не зазначено в довіреності. Необхідно також мати на увазі, що згідно з ЦК України, якщо строк дії в довіреності не вказаний, то вона зберігає силу аж до її припинення (ст. 247, 248 ЦК). У довіреності має бути обов’язково вказана дата її видачі. Недотримання цієї вимоги тягне недійсність довіреності.

Прокурори в адміністративному процесі виконують роль законного представника. Якщо в суді виступає як законний представник безпосередньо прокурор, то він діє на підставі службового посвідчення. Якщо це помічник прокурора, або інший працівник прокуратури, то адміністративні суди вимагають від нього довіреність. Якщо законним представником є Генеральна прокуратура, яка доручила взяти участь у справі прокуратурі відповідного району, то в адміністративних судах також вимагають довіреність.

Приклад 20. У справі Н. брала участь як законний представник Генеральна прокуратура, яка доручила районній прокуратурі виступити в суді. У судовому засіданні апеляційного суду суддя запросила від представника прокуратури довіреність. Представник прокуратури заявила, що вона діє на підставі службового посвідчення. Суддя роз’яснила, що на підставі службового посвідчення діє тільки прокурор. Інші працівники прокуратури повинні подавати довіреність. Це азбука представництва - додала суддя. У результаті слухання справи було проведено без участі прокурора, яка в судовому засіданні залишилась сидіти, але не маючи повноважень, була тільки особою, присутньою в залі засідань.

Резюме. Прокурорам потрібно звикати до формальностей, які випливають із процесу. Вважаю, що навіть прокурор району, якщо він представляє Генеральну прокуратуру, повинен мати довіреність від Генеральної прокуратури, і його посвідчення в цьому випадку недостатньо. Разом із тим позиція судів мала бути б уточнена. Якщо як законний представник виступає заступник прокурора району, то виникає питання: Чи потрібно в цьому випадку довіреність від прокурора? Мабуть ні. Але й прокурори, та їхні заступники повинні в цьому випадку дотримуватися вимог ч. 2 ст. 58 КАСУ і надавати суду копії своїх посвідчень. Засвідчені підписом судді копії цих документів приєднуються до справи.

Спеціально визначено випадки, коли довіреність посвідчується відповідними органами і прирівнюється до нотаріальної. Перелік таких осіб і спеціальні випадки визначено ч. З ст. 245 ЦК, ст. 40 Закону «Про нотаріат» та Порядком посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально засвідчених, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р.

Приклад 21. За обставинами справи потрібно було одержати довіреність від Н., який перебував у СІЗО. Начальник СІЗО, проконсультувавшись з прокуратурою, відмовив у посвідченні довіреності. Скарга була передана до суду. У судовому засіданні з’ясувалося, що прокуратура відмовилася від рекомендованої нею позиції. Суд зобов’язав начальника СІЗО посвідчити довіреність.

Резюме. Особа, яка перебуває в СІЗО, не позбавлена цивільних прав і може надавати доручення для представництва її інтересів у судах у цивільних справах. Немає підстав ставити під сумнів право такої особи для надання довіреності у справах адміністративної юрисдикції.

Висновки. Практичні працівники повинні враховувати, що питання представництва в суді адміністративної юрисдикції мають відмінності порівняно зі справами, які вирішуються за правилами ЦПК. Адвокат повинен належним чином і сам упевнитись, що відповідна сторона (третя особа) має належно оформлені документи.

У першу чергу це стосується законних представників, питання щодо яких врегульовано недостатньо чітко.

Різні позиції щодо надання повноважень представникові за ЦПК та КАС України зумовлює необхідність або одержувати довіреність спеціально для ведення адміністративної справи, або ж спеціально обумовлювати право на ведення справи в цивільних справах та право на ведення справи в адміністративних судах.

Якщо ж довіритель виявив бажання, щоб адвокат представляв його інтереси у справах про адміністративні правопорушення, то про такі дії необхідно зробити спеціальний запис, щоб не було претензій з боку суддів.