При визначенні складу збитків у п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК (“збитками є... втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки)” була допущена істотна помилка. До складу збитків не були віднесені втрати, що виникли на боці власника майна в зв’язку з вилученням майна (викраденням його зловмисниками) або в зв’язку з нестачею майна, коли причина цього нез’ясована і її з’ясувати неможливо, але є особа, що має відповідати за нестачу. Ця прогалина заповнюється спеціальними правилами, якими встановлюється відповідальність за втрату або нестачу майна. Цю відповідальність несуть, зокрема підрядник (ст. 841 ЦК [136]), перевізник (ст. 924 ЦК), зберігач (ст. 950 ЦК), комісіонер (ст. 1021 ЦК). Але всі прогалини, що виникли внаслідок недосконалості п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, спеціальними законодавчими положенням не усуваються. Зокрема, при визначенні розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню за правилами глави 82 Цивільного кодексу “Відшкодування шкоди”, ст. 22 ЦК підлягає прямому застосуванню. Отже, є потреба в пошуку способів тлумачення ст. 22 ЦК.

Із п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК непрямо випливає і висновком а contrario виявляється правовий припис, згідно з яким вартість майна, яке було незаконно вилучене у особи чи якого не вистачає з вини іншої особи, до складу збитків не належить, а тому і не враховується при визначенні розміру збитків. Але цей правовий припис суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності тому широкому розумінні, як воно тлумачиться Європейським Судом з прав людини при застосуванні ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [104]. Тому правовий припис, про який йдеться, застосуванню не підлягає. Прогалина, що виникла, має бути заповнена шляхом застосування за аналогією абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК, яким регулюють подібні відносини і який включає до складу збитків вартість втраченого майна.

У свою чергу абзац другий ч. 1 ст. 225 ГК [137] містить невдале формулювання, відповідно до якого до складу збитків відноситься “вартість... пошкодженого... майна”. Це формулювання дає право кредитору (потерпілому) вимагати відшкодування, наприклад, 500000 грн у разі пошкодження автомобіля такої вартості, хоч би експертна оцінка пошкодження становила 1000 грн. При тому ж немає підстави покладення на позивача обов’язку передати автомобіль відповідачу в разі задоволення позову. Легко прогнозується рішення, яке буде прийняте судом: позов буде задоволено в сумі 1000 грн, а мотивування цього рішення буде містити посилання на “смисл” або “зміст” абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК. Професійно належне рішення має бути як раз таким. Але мотивування має бути зовсім іншим, а саме — наступним.

Формулювання абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК дає право кредитору (потерпілому, позивачу) на відшкодування вартості пошкодженого майна і не ставить визначення грошової суми, що підлягає стягненню з боржника (відповідача) від розміру втрат, яких зазнав кредитор у зв’язку з пошкодженням його майна. Це суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності, зміст якого визначається прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини при застосуванні ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стягнення з боржника, який завдав шкоди кредиторові, що оцінюється в 1000 грн, 500000 грн безпідставно порушувало б право власності боржника. Тому положення абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК у частині того, про що тут йдеться, застосуванню не підлягає як таке, що суперечить принципу верховенства права. Прогалина, що утворилася внаслідок цього, має бути заповнена застосуванням за аналогією п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, яка стосовно подібних відносин передбачає відшкодування втрат, яких зазнала особа в зв’язку з пошкодженням речі.