Земельне право України

1.2. Приватизація земельних ділянок із земель запасу («повна модель»)

В період формування територій сільських, селищних та міських рад було створено до 10 % земель запасу, а під час передачі земель у колективну власність (відповідно до ст. 5 ЗКУ в ред. 1992 р.) - до 15 % т. з. резервного фонду, що відповідно до чинної редакції ст. 19 ЗКУ також може підпадати під визначення земель запасу (якщо ці землі не надані у користування).

Землі резервного фонду спеціально призначаються для перерозподілу в порядку приватизації (див., зокрема, ч. 10 ст. 25 чинного ЗКУ). Проте значна частина таких землі свого часу була надана у постійне користування або оренду попереднім користувачам, тобто вони не належать до земель запасу. У разі подання заяви про їх приватизацію автоматичного припинення права користування такими землями не відбувається, для припинення необхідна добровільна відмова користувача (див. ст. 142 ЗКУ) або розірвання договору оренди земельної ділянки (ст. ст.. 31, 32 ЗУ «Про оренду землі). У разі такої відмови можлива приватизація земельних ділянок за повною процедурою.

Станом на 01.04.2006 резервний фонд становив 3271,4 тис. га, або 12,0 % площі розпайованих сільськогосподарських угідь. Загальна площа земель запасу на 01.01.2006 становила 9,0 млн. га, з них не надано у власність і користування 3,5 млн. га, в тому числі 1,7 млн. га придатних для сільськогосподарського використання.

В АР Крим застосовуються специфічні механізми перерозподілу земель між громадянами, що були раніше депортовані. Ці механізми (формально - рекомендаційного характеру) запроваджені постановою РМ АР Крим від 25.12.2001 № 508 «Про забезпечення вирішення питань щодо надання раніше депортованим громадянам земельних ділянок». Головна ідея - формування земельних масивів із земель запасу та резервного фонду з метою рівномірного перерозподілу серед бажаючих осіб зі складу депортованих громадян та працівників соціальної сфери.

«Повна» процедура приватизації застосовується при отриманні земельних ділянок (1) для ведення ФГ, (2) ОСГ, (3) для садівництва, (4) будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), (5) індивідуального дачного будівництва, (6) будівництва індивідуальних гаражів (ч. 6 ст. 118, ст. 121 ЗКУ), а також (7) у розмірі земельних часток (паїв) громадянами України, евакуйованими із зони відчуження, відселеними із зони безумовного (обов´язкового) або зони гарантованого добровільного відселення, а також що самостійно переселилися з територій, які зазнали радіоактивного забруднення, і які на момент евакуації, відселення або самостійного переселення були членами колективних або інших сільськогосподарських підприємств, а також пенсіонери з їх числа, які проживають у сільській місцевості (право на приватизацію цих осіб передбачене ст. 1 ЗУ «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)», ч. З ст. 35 ЗУ «Про соціальний та правовий статус осіб, що постраждали внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС»). Щодо останнього різновиду приватизації земельних ділянок, щоправда, прямої вказівки щодо поширення на неї процедури, передбаченої ст. 118 ЗКУ, немає, але немає і альтернативи застосуванню цієї процедури.

Можна виділити наступні основні стадії повної процедури: подача клопотання «до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки».

Проблема. Громадянин в більшості випадків позбавлений можливості самостійно визначити «бажане місце розташування земельної ділянки», оскільки для цього необхідно, як мінімум, знати, чи перебуває ділянка, яка припала йому до вподоби, у запасі. Для отримання відповідних відомостей необхідне звернення до органів земельних ресурсів, які часто відмовляють у наданні необхідної інформації, мотивуючи це тим, що не зобов´язані «підбирати» земельні ділянки. На наш погляд, органи земельних ресурсів зобов´язані надати інформацію про вільні земельні ділянки, що можуть бути приватизовані, за зверненням громадянина, яке повинно розглядатися як інформаційний запит в розумінні ЗУ «Про інформацію» (див. ст. ст.. 32, 33).

Між тим, у разі відмови у наданні інформації громадянин фактично позбавлений ефективних правових засобів захисту: у разі отримання відповідної інформації завдяки подачі скарг або, скажімо, рішенню суду ймовірність, що земельну ділянку, щодо якої надано інформацію, комусь іншому, майже стовідсоткова.

Проблема. Досить часто від громадян, що звертаються з заявою (клопотанням) про приватизацію земельної ділянки, вимагають довідку про те, «що він не верблюд» - тобто про те, що земельної ділянки за даним видом цільового використання він ще не приватизував. Слід відзначити, що закон подачі такої довідки не вимагає, і, загалом, довести «факт наявності відсутності» приватизованої ділянки проблематично – це технічно можливо лише за певний період та у певному регіоні.

• розгляд відповідним органом «клопотання у місячний строк» і надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або прийняття «мотивованого рішення про відмову» (ч. 7 ст. 118 ЗКУ).

У певних випадках законодавство передбачає переважне право на отримання земельних ділянок для таких категорій осіб:

• ветеранів війни: їм забезпечується першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва - див. ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993, п. 14 ч. 1 ст. 12, абз.2 п. 18 ч. 1 ст. 13, п. 13 ч. 1 ст. 14, абз.2 п. 15 ч. 1 ст. 15;

• громадян, потерпілих від Чорнобильської катастрофи: п. 20 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21 ЗУ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 28.02.1991 передбачають пільгу для громадян, віднесених до категорій 1, 2, у вигляді обов´язкового « (протягом року після подання заяви) відведення місцевими Радами земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для тих, хто потребує поліпшення житлових умов та перебуває на квартирному обліку, а також відведення земельних ділянок для ведення особистого підсобного господарства, садівництва і городництва, будівництва індивідуальних гаражів і дач»; ч. 4 ст. 32 Закону передбачає право громадян, які евакуйовані, відселені (відселяються) або самостійно переселилися, «на індивідуальне житлове будівництво з позачерговим одержанням земельних ділянок ...»;

• ветеранів праці - п. 7 ст. 7 ЗУ «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16.12.1993 передбачає «переважне право на ... відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва ...»;

• молодих сімей - ч. 2 ст. 10 ЗУ «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» від 05.02.1991 передбачає, що « [п]ри відведенні земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва органи місцевого самоврядування затверджують квоти ділянок, які надаються молодим сім ´ям під будівництво житла»,

• військовослужбовців, батьків та членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) або пропали безвісти під час проходження військової служби, а також звільненим з військової служби особам, які стали інвалідами під час проходження військової служби, якщо вони виявили бажання побудувати приватні жилі будинки - ч. 6 ст. 12 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991;

• інвалідів із захворюваннями опорно-рухового апарату -ч. 5 ст. 30 ЗУ «Про основи соціальної захищеності інвалідів» від 21.03.1991 передбачає, що « [о]ргани місцевого самоврядування забезпечують виділення земельних ділянок ... під будівництво гаражів для автомобілів з ручним керуванням поблизу місця їх проживання».

В окремих населених пунктах існують спеціальні порядки подання та підготовки до розгляду заяв про приватизацію земельних ділянок (наприклад, у Києві діє Рішення Київради від 15.07.2004 № 457/1867 «Про порядок передачі (надання) земельних ділянок в користування або у власність у місті Києві»545).

Спірним є питання про те, чи може бути прийнято рішення про приватизацію земельної ділянки безпосередньо судом (крім випадку приватизації земельної ділянки для ведення фермерського господарства, щодо якого закон прямо передбачає, що « [р]ішення суду про задоволення позову є підставою для відведення земельної ділянки в натурі (на місцевості), видачі документа, що посвідчує право власності або укладання договору оренди» - ч. 4 ст. 7 ЗУ «Про фермерське господарство»).

Хоча відповідно до ч. 11 ст. 118 ЗКУ (яка почасти дублюється у новій редакції ч. 10), « [у] разі відмови ...у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку» (що, на наш погляд, передбачає можливість вирішення питання про надання земельної ділянки безпосередньо судом), у судовій практиці та у правовій доктрині (О. І. Заєць, П. Ф. Кулинич546, О. С. Снідевич547, В. П. Яницький548) переважає підхід, за яким суд не може вирішувати питання про надання земельної ділянки по суті (або ж він повинен відмовити у задоволенні відповідного позову549). Вважається, що суд може «зобов´язати ... розглянути зазначене питання, а не приймати рішення щодо результатів розгляду, оскільки його вирішення належить до компетенції» органу, що розпоряджається землями державної власності550. Також вважається, що суд може визнати недійсним рішення про відмову у наданні ділянки. Найбільш радикальний із існуючих у судовій практиці підходів виходить із того, що суд може зобов´язати відповідний орган вирішити питання про надання земельної ділянки позитивно.

В результаті суди розглядають по суті вимоги «про визнання права на приватизацію» «усунення перешкод в здійсненні права на приватизацію», «визнання незаконною бездіяльності органу державної влади», про «зобов´язання передати безоплатно земельну ділянку у приватну влас-ність»554, або про зобов´язання «затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки», «надати дозвіл ...на виготовлення технічної документації по складанню державного акта», «приватизувати земельну ділянку», «вчинити необхідні дії та не чинити перешкод щодо надання мені права (підстав) та щодо оформлення необхідних документів на приватизацію земельної ділянки ...» тощо.

Переконані, задоволення усіх перерахованих різновидів позовних вимог не призводить до реального захисту порушеного права на приватизацію земельної ділянки. Адже навіть у разі, якщо заява буде розглянутою, у наданні земельної ділянки може бути неправомірно відмовлено. Тим більше, не призводить до поновлення порушеного права визнання бездіяльності ради незаконною або визнання рішення про відмову недійсним. Показовим є такий приклад: адміністративний суд двічі визнавав незаконною бездіяльність місцевої ради, яка не розглядала заяву про передачу земельної ділянки у власність громадянину. Незважаючи на два рішення суду, земельну ділянку позивач так і не отримав, тобто його порушене право так і не отримало ефективного захисту. Ще більш ілюстративна інша ситуація: постанову суду про зобов´язання передати земельну ділянку у власність та видати державний акт на право приватної власності на землю не було виконано - на підставі рішення суду рішення про передачу земельної ділянки особі 4 рази виносилося на голосування, але депутати так і не підтримали його.

Вочевидь, розгляд заяви, як і вирішення інших процедурних питань, позбавлений будь-якого самостійного значення у відриві від питання, яке ставиться у заяві - про приватизацію земельної ділянки. З огляду на це, слід вважати, що спору власне щодо розгляду заяви немає і бути не може, і у розгляді вимог про «зобов´язання розглянути заяву» тощо слід відмовляти за відсутністю предмету спору (формальною підставою має бути те, що «заява не підлягає розгляду в судах в порядку цивільного судочинства).

Приєднуємося до думки В. В. Носіка, який вважає, що в даному випадку суди можуть здійснювати права власника на землю561. Як видається, лише у такий спосіб, шляхом розгляду питання по суті може бути захищене порушене право заявника, адже задоволення позовних вимог про зобов´язання розглянути питання або про визнання рішення про відмову недійсним, незаконним не призводить до поновлення цього права.

Право на безоплатну приватизацію надане кожному громадянину законом і сформульоване саме як право (ст. ст.. 116, 118 та ін. ЗКУ). Конституція України (ч. 1 ст. 55) встановлює, що права громадян захищаються судом. З цього з необхідністю випливає, що суд може і зобов´язаний захистити право у разі його порушення. При цьому очевидно, що захист має бути реальним, а не ілюзорним, він повинен призводити до дійсного, ефективного поновлення порушеного права. Зокрема, якщо земельну ділянку громадянину «не дають», після рішення суду він повинен її отримати;

Підсумовуючи викладене, вважаємо, що при порушенні органом, що уповноважений розпоряджатися землями державної та комунальної власності, права на приватизацію земельної ділянки (відмові у її наданні у власність, відмові у затвердженні проекту відведення, відмові у наданні дозволу на розробку проекту відведення, неприйнятті будь-якого рішення у встановлений строк тощо) право на приватизацію може бути ефективно захищене лише шляхом прийняття судом рішення про «надання земельної ділянки у власність». Таке рішення може бути прийняте за наявності розробленої технічної документації із землеустрою, що ідентифікує відповідну земельну ділянку, і в силу закону є підставою для відведення ділянки в натурі, посвідчення та реєстрації права на землю. Інші позовні вимоги у правовідносинах щодо безоплатної приватизації розглядатися судом не повинні, оскільки розгляд таких вимог за своєю природою не є вирішенням спору.

• замовлення (заявником) і виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (ч. 7 ст. 118 ЗКУ, ст. 50 ЗУ «Про землеустрій»). Термін виготовлення регулюється договором. За існуючою практикою технічне завдання на розробку проекту відведення погоджується із місцевим органом земельних ресурсів (обов´язку отримання такого погодження законодавством не передбачено). Типовий договір про розроблення проекту затверджено ПКМ від 04.03.2004 № 266, а Порядок розроблення проектів - ПКМ від 26.05.2004 № 677.

Проблема. Виготовлення проекту відведення врегульовано головним чином відомчими актами ненормативного характеру - див., насамперед, «Еталон проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб»562, затверджений першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.1999. Хоча, як вказано у вступі до Еталону, він є «обов´язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок», тобто задуманий має принаймні міжвідомче значення, у Міністерстві юстиції Еталон не зареєстрований (та і затвердження його не оформлене наказом), але на практиці використовується як нормативний акт.

• у випадках, передбачених ст. 9-1 ЗУ «Про охорону археологічної спадщини» - наукова археологічна експертиза проектів землеустрою;

Проблема. Ч. 2 зазначеної статті передбачено, зокрема, необхідність проведення експертизи у випадках «використання земельних ділянок для проведення містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, будівельних, земляних і підводних робіт, виконання яких може позначитися на стані об´єктів археологічної спадщини» та випадках зміни «цільового призначення земельних ділянок для потреб будівництва та інших цілей, що може негативно вплинути на об´єкти археологічної спадщини» (виділення наше - А. М). Посилаючись на ч. З ст. 37 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», потенційна експертна установа - Інститут археології - робить висновок, що «із чинного законодавства випливає обов´язковість призначення археологічної експертизи при всіх землевідводах, за виключенням випадків коли на визначеній ділянці така експертиза вже проводилася»563. Такий висновок видається абсолютно необґрунтованим. Вважаємо, що експертиза повинно проводитися лише тоді, коли є підстави вважати, що виконання робіт «може позначитися» чи цілі «можуть негативно вплинути» (див. наведену вище цитату).

• погодження проекту землеустрою комісією з розгляду питань, пов´язаних з погодженням документації із землеустрою (у тритижневий термін), що здійснюється у формі надання висновку. Засади діяльності комісії визначаються ч. 8 ст. 118 ЗКУ ст. 186-1 ЗКУ, ПКМ від 23.12.2009 № 1420 «Деякі питання реалізації статті 186-1 Земельного кодексу України». Відповідно до останньої, до складу комісії входять представники (1) «районного (міського) органу земельних ресурсів», (2) містобудування та архітектури, (3) природоохоронного і (4) санітарно-епідеміологічного органів, та (5) органу охорони культурної спадщини (погодження з останнім передбачено також п. 17 ст. 5, п. 9 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про охорону культурної спадщини»). У разі «вилучення, надання, зміни цільового призначення земель лісогосподарського призначення, водного фонду, земельних ділянок для цілей, пов´язаних із розробкою корисних копалин, до складу Комісії залучається відповідно представник територіальних органів лісового господарства, водного господарства, державного гірничого нагляду» (ст. 186-1 ЗКУ).

Проблема. Створення комісій було спрямоване на спрощення механізму погодження. Проте законодавство передбачає в певних випадках також погодження з іншими органами, представники яких не входять до складу комісії: наприклад, відповідно до ст. 27 ЗУ «Про дорожній рух», у випадку, якщо проект передбачає зміни в організації дорожнього руху, необхідне погодження також з Державтоінспекцією Міністерства внутрішніх справ України. Даний приклад погодження, не передбаченого у ЗКУ, не є єдиним. Крім випадків, коли «додаткові» погодження вимагаються законодавством, можуть існувати ситуації, коли погодження вимагаються практикою, що склалася у певному населеному пункті.

Крім того, як нам видається, сам механізм погодження є вкрай неефективним, він фактично є засобом розподілу відповідальності між численними контролюючими органами, створюючи режим безвідповідальності, коли знайти «крайнього», винного в необґрунтованому або незаконному рішенні, неможливо. Вважаємо, що доцільно повністю відмовитися від інституту погоджень землевпорядної документації, замінивши його землевпорядною експертизою усіх проектів. Іншим варіантом є реальне впровадження в діяльність комісій принципу мовчазної згоди, коли за відсутності вмотивованого негативного висновку, наданого у встановлений термін, землевпорядна документація вважається погодженою.

• державна землевпорядна експертиза проекту (необхідність такої експертизи у разі «відведення земельних ділянок особливо цінних земель, земель лісогосподарського призначення, а також земель водного фонду, природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення» передбачена ст. 9 ЗУ «Про державну експертизу землевпорядної документації»). Порядок проведення експертизи визначається ЗУ «Про державну експертизу землевпорядної документації» та наказом Держкомзему від 03.12.2004 № 391 «Про затвердження Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації»;

• затвердження проекту відповідною радою або адміністрацією (у двотижневий строк), що одночасно є рішенням про надання земельної ділянки (ч. 9 ст. 118 ЗКУ);

• виготовлення, видача та реєстрація державного акту (ст. ст.. 126, 202 ЗКУ, накази Держкомзему № 43 від 04.05.1999 «Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі», № 174 від 02.07.2003 «Про затвердження Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель», № 325 від 22.06.2009 «Про затвердження Інструкції про заповнення бланків державних актів на право власності на земельну ділянку і на право постійного користування земельною ділянкою»; форма державного акту на право приватної власності на землю затверджена ПКМ від 02.04.2002 № 449 «Про затвердження форм державного акта на право власності на земельну ділянку та державного акта на право постійного користування земельною ділянкою»). Слід наголосити, що відповідно до ч. З ст. 56 ЗУ «Про землеустрій»,

«[п]ри передачі земельних ділянок у власність чи користування та зміні цільового призначення земельних ділянок за проектами землеустрою щодо їх відведення технічна документація із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, не розробляється».

• реєстрація права власності на земельну ділянку. Відповідно до ст. 125 ЗКУ, право власності на земельну ділянку виникає «з моменту державної реєстрації» цього права. Правові засади реєстрації визначаються ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Проблема. На даний час ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не діє, оскільки відсутній механізм його реалізації (не прийнято кілька необхідних підзаконних нормативно-правових актів, не вжиті необхідні організаційні заходи). Натомість, відповідно до п. З розділу II Закону України № 1066-VI від 05.03.2009 (яким ст. 125 ЗКУ викладена у чинній редакції), право власності на земельну ділянку «виникає з моменту державної реєстрації земельної ділянки». В свою чергу, «реєстрація земельних ділянок» проводиться відповідно до ст. 202 ЗКУ, наказу Держкомзему від 07.02.2003 № 174 «Про затвердження Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель», ПКМ від 09.09.2009 № 1021 «Про затвердження порядків ведення Поземельної книги і Книги записів про державну реєстрацію державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі».