Господарське право

2. Банківська діяльність

Одним з видів фінансової діяльності є банківська діяльність, яка здійснюється організаціями зі спеціальним правовим статусом - банками. Банківська система України складається з Національного банку України та інших банків, а також філій іноземних банків, що створені і діють на території України відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність.

До банківської системи входять:

Національний банк України - центральний банк України, Центральний орган державного управління у сфері банківської діяльності;

комерційні банки - організації, що безпосередньо здійснюють банківські операції; створюються в певних організаційно-правових формах (відкритого акціонерного товариства, пайового банку); залежно від комплексу банківських послуг, що надаються цими організаціями, розрізняють універсальні банки (можуть здійснювати різні види банківської діяльності та банківських операцій) і спеціалізовані, а саме: ощадні, іпотечні, інвестиційні, розрахункові (клірингові); за критерієм форми власності, на базі якої функціонують банки, - державні (створюються за рішенням Кабінету Міністрів України) та недержавні банки (рішення про створення приймають фізичні особи та юридичні особи, що не належать до сфери державної власності).

Правове регулювання банківської діяльності та визначення специфіки правового статусу суб´єктів цієї діяльності здійснюється за допомогою системи нормативно-правових актів, що включає:

• Кодекси:

Господарський кодекс України, в якому цьому виду фінансової діяльності присвячено 15 статей (ст. 334 - правовий статус банків; ст. 335 - Національний банк України; ст. 336 - організаційно-правові форми банків; ст. 337 - державні банки; ст. 338 - кооперативні банки; ст. 339 - банківські операції; ст. 340 - депозитні операції банків; ст. 341 - розрахункові операції банків; ст. 342 - банківські рахунки; ст. 343 - відповідальність за порушення строків розрахунків; ст. 344 - міжнародні розрахункові операції; ст. 345 - кредитні операції банків; ст. 346 - кредитування суб´єктів господарювання; ст. 347 - форми та види банківського кредиту; ст. 348 - контроль банку за використанням кредиту; ст. 349 - кредитні ресурси; ст. 350 - факторингові послуги банків; ст. 351 - лізингові операції банків);

Цивільний кодекс України, кілька глав якого регулюють відносини щодо позики, кредиту, банківського вкладу (глава 71), банківського рахунка (глава 72), факторингу (глава 73), розрахунків (глава 74);

• закони України:

від 20.05.1999 р. «Про Національний банк України» (73 статті): визначає правовий статус Нацбанку, в тому числі розмір і джерела формування статутного капіталу, функції, керівні органи, операції, організаційні основи та структуру, повноваження НБУ (щодо здійснення грошово-кредитної політики, управління готівковим грошовим обігом, організації розрахунків та грошового обігу, банківського контролю і банківського нагляду, організації банківської статистики), основи взаємовідносини НБУ з вищими органами держави;

від 07.12.2000 р. «Про банки і банківську діяльність» (містить 99 статей): визначає правовий статус комерційних банків (поняття, види та організаційно-правові форми банків, порядок їх створення та ліцензування діяльності, вимоги до активів банку, банківських операцій, порядок управління банками, вимоги до їх посадових осіб, засади державного регулювання банківської діяльності, порядок призначення тимчасової адміністрації та ліквідації банків);

• підзаконні нормативно-правові акти: Національного банку України:

Положення про порядок формування обов´язкових резервів для банків України: затв. постановою Правління від 27.06.2001 р. № 244;

Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій: затв. постановою Правління НБУ від 17.07.2001 р. № 275;

Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень: затв. постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. №375;

Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об´єднань: затв. постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. № 377;

Положення про порядок формування та використання банками резервного фонду: затв. постановою Правління НБУ від 08.08.2001 р. № 334;

Положення про порядок подання до Національного банку України аудиторського звіту та висновку за результатами річної фінансової звітності банку: затв. постановою Правління НБУ від 28.01.2002 р. № 38;

Положення про порядок визначення та формування обов´язкових резервів для банків України: затв. постановою Правління НБУ від 21.04.2004 р. № 172;

- постанова Правління НБУ від 10.08.2005 № 280 «Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну»;

- постанова Правління НБУ від 03.10.2005 № 358 «Про затвердження Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами в банках України;

- постанова Правління НБУ від 16.03.2006 № 91 «Про затвердження Положення про порядок формування обов´язкових резервів для банків України»;

- постанова Правління НБУ від 12.04.2006 № 143 «Про затвердження Положення про створення дочірнього банку, філії і представництва українського банку на території інших держав»;

- постанова Правління НБУ від 14.07.2006 № 267 «Про затвердження Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці»;

- постанова Правління НБУ від 26.09.2006 № 378 «Про затвердження Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України»;

- постанова Правління НБУ від 02.02.2007 р. № 31 «Про затвердження Положення про порядок формування резерву під операції банків України з цінними паперами»;

Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР): рішення ДКЦПФР від 10.09.1999 № 178 «Про затвердження Тимчасового положення про вимоги до розрахункового банку та Типового договору про грошові розрахунки за операціями щодо цінних паперів»;

рішення ДКЦПФР від 30.12.1999 № 283 «Про затвердження Порядку взяття на облік у Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку банку як розрахункового»;

рішення ДКЦПФР від 04.10.2005 № 538 «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу учасниками ринку цінних паперів»;

рішення ДКЦПФР від 12.05.2006 № 288 «Про затвердження Порядку зупинення фінансових операцій на ринку цінних паперів суб´єктами первинного фінансового моніторингу»;

та ін.

Комерційний банк як суб´єкт банківської діяльності характеризується такими ознаками:

  • предмет діяльності: здійснення банківських операцій, види (депозитні, розрахункові, кредитні, факторингові та лізингові), перелік і порядок здійснення яких визначено ГК України (статті 339-350) та Законом «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон) - статті 2, 47-59);
  • організаційно-правова форма - відкрите акціонерне товариство або кооперативний банк (ст. 6 Закону);
  • ліцензування діяльності: здійснюється Національним банком України в спеціальному порядку (відповідно до ст. 19 Закону та постанови Правління Національного банку України від 17.07.2001 № 275); строк видачі банківської ліцензії - один місяць з дня подання необхідного комплекту документів;
  • набуття статусу банку - з моменту його реєстрації у спеціальному порядку: здійснюється Національним банком України у тримісячний строк з дня подання передбаченого законом пакету документів (відповідно до статей 17-18,21-22 Закону та Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затв. постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. № 375);
  • спеціальні вимоги до засновників та учасників: ними можуть бути держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноваженого ним органу, юридичні та/або фізичні особи, резиденти та нерезиденти за винятком юридичних осіб, в яких банк бере істотну участь, об´єднань громадян, релігійних і благодійних організацій; учасники, які мають в акціонерному банку істотну участь (понад 10% статутного капіталу або голосів) повинні мати відповідну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан;
  • створення банку з іноземним капіталом (банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному іноземному інвестору, становить не менше 10%) здійснюється в дозвільному порядку (за попереднього дозволу НБУ, який надається протягом місяця з дня подання пакету документів, перелік яких передбачений у статтях 21 і 22 Закону);
  • спеціальні вимоги до статуту: в ньому визначаються (ст. 16 Закону «Про банки і банківську діяльність»): повна та скорочена назва банку, його місцезнаходження (поштова адреса); організаційно-правова форма, види діяльності, що здійснює банк; розмір статутного фонду (капіталу) та порядок його формування, відомості про акції, структура та органи управління банку, їх компетенція; порядок реорганізації та ліквідації банку; порядок внесення змін до статуту; розмір та порядок утворення резервів банку; порядок розподілу прибутку та покриття збитків; положення про аудиторську перевірку банку; положення про внутрішній аудит банку;
  • вимоги до капіталу банку щодо (1) його складу (основний капітал і додатковий капітал), (2) розміру статутного капіталу, який не може бути меншим за встановлений законом розмір (згідно зі ст. 31, мінімальний розмір статутного капіталу на момент реєстрації банку не може бути менше 10 млн євро; Національний банк України має право встановити для окремих банків залежно від їх спеціалізації диференційований мінімальний статутний капітал на момент реєстрації банку, але не нижче зазначеного розміру) та (3) резервного фонду, який має становити 25% регулятивного капіталу (основного і додаткового), формується за рахунок відрахувань від прибутку банку - щонайменше 5% (ст. 36 Закону); (4) підтримання його на певному рівні (капітал банку не може бути меншим статутного капіталу; за підсумками року на основі фінансової звітності банки зобов´язані коригувати розмір статутного капіталу на індекс девальвації чи ревальвації гривні за рахунок та в межах валових доходів або валових витрат банку відповідно до методики, встановленої Національним банком України; (5) дотримання вимог Закону (ст. 32) щодо порядку формування та збільшення статутного капіталу банку (може здійснюватися виключно шляхом грошових внесків; грошові внески для формування СК та збільшення статутного капіталу банку резиденти України здійснюють у гривнях, а нерезиденти - в іноземній вільно конвертованій валюті або у гривнях; статутний капітал банку не повинен формуватися з непідтверджених джерел), збільшення (банк має право збільшувати статутний капітал після того, як усі учасники повністю виконали свої зобов´язання щодо оплати паїв або акцій і попередньо оголошений підписний капітал повністю оплачено), зменшення (банк не має права без згоди НБУ зменшувати розмір регулятивного капіталу нижче мінімально встановленого рівня);
  • обов´язковість додержання банком економічних нормативів, встановлених Національним банком України, а також зберігання обов´язкових резервів у Нацбанку;
  • спеціальні вимоги щодо складу та компетенції органів банку — загальних зборів (ст. 37 Закону), спостережної ради (ст. 39 Закону), виконавчого органу (ст. 40 Закону), ревізійної комісії (ст. 41 Закону), а також вимоги до керівників банку (голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени виконавчого органу банку, головний бухгалтер, його заступники, керівники структурних підрозділів банку) - наявність економічної чи юридичної освіти, стаж роботи в банківській системі за відповідним фахом не менше 3-х років, бездоганна ділова репутація; призначення голови виконавчого органу та головного бухгалтера банку за письмової згоди НБУ (ст. 42 Закону), а також заборона участі в органах управління банку щодо посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 334 ГК України);
  • обов´язковість створення служби внутрішнього аудиту банку, який є органом оперативного контролю виконавчого органу банку (ст. 45 Закону);
  • наявність права створювати банківські об´єднання (та брати в них участь) таких типів: банківська корпорація, банківська холдингова група, фінансова холдингова група (статті 9-12 Закону), бути учасниками промислово-фінансових груп з дотриманням вимог антимонопольного конкурентного законодавства України та Закону «Про промислово-фінансові групи в Україні», а також право створювати неприбуткові спілки чи асоціації (ст. 13);
  • наявність права створення філій і представництв на території України відповідно до порядку, встановленого ст. 23 Закону та нормативно-правових актів НБУ (відомості про філії та представництва банків НБУ включає до Державного реєстру банків на підставі письмового повідомлення банку), а також дочірніх банків, філій і представництв українського банку на території інших держав (відповідно до ст. 25 Закону та постанови Правління НБУ від 12.04.2006 № 143 «Про затвердження Положення про створення дочірнього банку, філії і представництва українського банку на території інших держав»;
  • можливість відкриття іноземними банками на території України філій та представництв у встановленому порядку (ст. 24 Закону) з дня вступу України до Світової організації торгівлі;
  • обов´язковість аудиторської перевірки діяльності банків;
  • обов´язковість публікації річного балансу і звіту про прибутки та збитки банку (після підтвердження достовірності поданих у них відомостей аудитором чи аудиторською фірмою) за формою і в строки, встановлені Національним банком України;
  • державне регулювання банківської діяльності: здійснюється НБУ у таких формах: І. Адміністративне регулювання: 1) реєстрація банків і ліцензування їх діяльності; 2) встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків; 3) застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; 4) нагляд за діяльністю банків; 5) надання рекомендацій щодо діяльності банків;

II. Індикативне регулювання: 1) встановлення обов´язкових економічних нормативів; 2) визначення норм обов´язкових резервів для банків; 3) встановлення норм відрахувань до резервів на покриття ризиків від активних банківських операцій; 4) визначення процентної політики; 5) рефінансування банків; 6) кореспондентських відносин; 7) управління золотовалютними резервами, включаючи валютні інтервенції; 8) операцій з цінними паперами на відкритому ринку; 9) імпорту та експорту капіталу;

  • здійснення антимонопольного конкурентного регулювання щодо банків не лише Антимонопольним комітетом, а й Національним банком України, без згоди якого банк не може об´єднуватися з іншим банком (банками);
  • здійснення діяльності на ринку цінних паперів згідно з Положенням щодо організації діяльності банків та їх відокремлених структурних підрозділів при здійсненні ними професійної діяльності на ринку цінних паперів, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 16.03.2006 № 160.

Державні банки, попри подолання монополії державної власності, відіграють значну роль в економіці України (відкрите акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», відкрите акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України»), що зумовлює доцільність визначення специфіки їх створення та діяльності.

Особливості правового становища державного банку (ДБ) - банку, 100% статутного капіталу якого належать державі, відповідно до ст. 7 Закону «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон):

1)засновується за рішенням Кабінету Міністрів України;

2)КМУ зобов´язаний отримати позитивний висновок Національного банку України з приводу наміру заснування ДБ; отримання висновку НБУ є обов´язковим також у разі ліквідації (реорганізації) ДБ, за винятком його ліквідації внаслідок неплатоспроможності;

3)в законі про Державний бюджет України на відповідний рік передбачаються витрати на формування статутного капіталу ДБ;

4)статут ДБ затверджується постановою КМУ;

5)держава здійснює і реалізує повноваження власника щодо акцій (паїв), які їй належать у статутному капіталі ДБ, через органи управління ДБ;

6)органами управління ДБ є наглядова рада і правління банку;

7)органом контролю ДБ є ревізійна комісія, персональний та кількісний склад якої визначаються наглядовою радою ДБ;

8)особливості статусу наглядової ради ДБ: наглядова рада є вищим органом управління ДБ, що здійснює контроль за діяльністю правління банку з метою збереження залучених у вклади грошових коштів, забезпечення їх повернення вкладникам і захисту інтересів держави як акціонера державного банку, а також здійснює інші функції, визначені Законом; до складу наглядової ради ДБ входять члени наглядової ради банку, призначені Верховною Радою України, Президентом України і Кабінетом Міністрів України (в однаковій кількості - по п´ять осіб); з метою представництва інтересів держави до складу наглядової ради ДБ можуть входити представники органів виконавчої влади та інші особи, які відповідають вимогам, зазначеним у ст. 7 Закону; термін повноважень членів наглядової ради ДБ - п´ять років; членом наглядової ради ДБ може бути громадянин України, який має вищу економічну або юридичну освіту, або науковий ступінь у галузі економіки, фінансів та/або права і при цьому має досвід роботи в органі законодавчої влади чи на керівних посадах центральних органів виконавчої влади України, які забезпечують проведення та реалізацію державної фінансової, економічної та правової політики, або в банківській установі, чи досвід наукової, практичної роботи у галузі економіки, фінансів, права; не можуть бути членом наглядової ради банку ДБ: особи, які входять до складу наглядової ради чи іншого органу управління недержавного банку чи є членом сім´ї такої особи першого ступеня споріднення; особи, які були засуджені за зловживання у фінансовій сфері, судимість яких не погашена або не знята в установленому законом порядку; не допускається призначення особи на посаду члена наглядової ради ДБ, якщо таке призначення може призвести до конфлікту інтересів; члени наглядової ради ДБ виконують свої функції без отримання будь-якої матеріальної винагороди; наглядову раду ДБ очолює голова, який обирається наглядовою радою зі складу її членів; засідання наглядової ради є правомочним за наявності не менше десяти його членів; рішення наглядової ради приймаються простою більшістю голосів від загальної кількості присутніх на засіданні членів наглядової ради державного банку; статут і внутрішні положення ДБ можуть передбачати порядок скликання, голосування, прийняття і оформлення рішень наглядової ради; повноваження призначеного складу наглядової ради державного банку та/або кожного з його членів можуть припинятися відповідно за рішенням Верховної Ради України, Президента України і Кабінету Міністрів України щодо призначених ними осіб, але не раніше ніж через один рік з дня призначення; до компетенції наглядової ради ДБ належить прийняття рішень з питань, визначених у пунктах 1,5,6 ст. 38 Закону і пунктах 1-7 ст. 39 Закону, а також з інших питань, необхідність врегулювання яких передбачена Законом;

9)рішення про зміну розміру статутного капіталу ДБ та припинення його діяльності приймається КМУ (щодо наміру зміни розміру статутного фонду ДБ КМУ зобов´язаний отримати позитивний висновок НБУ);

10) повноваження виконавчого органу державного банку визначаються його статутом; кандидатури голови та членів виконавчого органу узгоджуються з НБУ;

11)банк, створений у порядку, визначеному ч. 2 ст. 7 Закону, має право додавати до свого найменування слово «державний», використовувати зображення Державного Герба України, Державного Прапора України.

12)у разі прийняття рішення про часткове або повне відчуження державою належних їй акцій (паїв) державного банку такий банк втрачає статус державного; власники акцій зобов´язані привести статут і діяльність банку у відповідність з вимогами Закону та нормативно-правових актів Національного банку України.