Господарське право

3. Об´єкти та суб´єкти іноземного інвестування

Іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об´єкти, інвестування в які не заборонено законами України, а саме в:

  • основні фонди діючих підприємств та об´єктів соціального призначення (щодо їх реновації, впровадження нових техніки і технологій);
  • основні фонди новостворених підприємств (виробничих потужностей) та об´єктів соціального призначення;
  • оборотні кошти підприємств та організацій усіх сфер і галузей народного господарства;
  • цінні папери;
  • цільові грошові вклади;
  • науково-технічну продукцію;
  • інтелектуальні цінності;
  • інші об´єкти власності, в тому числі майнові права.

Слід, однак, зазначити наявність законодавчих обмежень щодо деяких об´єктів. Так, ст. 13 Конституції України встановлює, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об´єктами права власності Українського народу. Земля, що є основним національним багатством, перебуває під особливою охороною держави. Відтак, іноземне інвестування у зазначені об´єкти може здійснюватися лише у формах, не заборонених законодавством України та з дотриманням встановленого порядку, тобто з урахуванням відповідних положень Земельного кодексу України (статті 122-139 та ін.), Кодексу України про надра (ст. 4), Водного кодексу України (ст. 6), Лісового кодексу України (ст. 6) та інших нормативно-правових актів.

Крім того, іноземні інвестори не можуть вкладати інвестиції в об´єкти права державної власності, що не підлягають приватизації, у формі набуття права власності на ці об´єкти.

Обов´язковим учасником правовідносин, пов´язаних з іноземним інвестуванням, є іноземний інвестор.

Іноземними інвесторами визнаються суб´єкти - нерезиденти, які проводять інвестиційну діяльність на території України, а саме:

  • юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншої, ніж Україна, держави;
  • фізичні особи - іноземці та особи без громадянства, які не мають постійного місця проживання в Україні і не обмежені у дієздатності;
  • іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;
  • інші іноземні суб´єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України.

Іноземні інвестори стають учасниками інвестиційних правовідносин лише за умови здійснення ними на території України інвестиційної діяльності (ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування»).

Отже, за українським законодавством, особа визнається іноземним інвестором за наявності таких умов:

для фізичної особи-іноземця - постійного місця проживання, а для інших суб´єктів - постійного місця знаходження за межами України;

здійснення зазначеними особами господарської діяльності, пов´язаної з реалізацією іноземних інвестицій у передбачених законодавством формах.

Для іноземних інвесторів на території України, відповідно до ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», можуть запроваджуватися такі правові режими для іноземних суб´єктів господарської діяльності:

  • національний режим є загальним правилом (якщо інший правовий режим не встановлено відповідно до закону) і передбачає наявність у іноземних суб´єктів господарювання такого ж обсягу прав та обов´язків, як і у вітчизняних суб´єктів господарської діяльності (резидентів); цей режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб´єктів, пов´язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб´єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів;
  • режим найбільшого сприяння, відповідно до якого іноземні суб´єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб´єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадків, коли зазначені мита, податки, збори та пільги по них встановлюються в рамках спеціального режиму; режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб´єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та застосовується зазвичай у сфері зовнішньої торгівлі;
  • спеціальний режим, який застосовується до територій спеціальних економічних зон, а також до територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України.

Для товарів, що імпортуються з держав - членів Світової організації торгівлі (СОТ), передбачаються такі правові режими:

національний режим, який означає, що стосовно імпортованих товарів походженням з держав - членів СОТ надається режим не менш сприятливий, ніж для аналогічних товарів українського походження щодо податків, зборів, встановлюваних законами та іншими нормативно-правовими актами правил та вимог до внутрішнього продажу, пропозиції до продажу, купівлі, транспортування, розподілу або використання товарів, а також правил внутрішнього кількісного регулювання, які встановлюють вимоги щодо змішування, переробки або використання товарів у певних кількостях чи пропорціях;

режим найбільшого сприяння, який стосується мит, митних зборів, методів стягнення таких мита і зборів, правил і формальностей у зв´язку з імпортом і означає, що будь-яка перевага, сприяння, привілей чи імунітет, які надаються стосовно будь-якого товару, що походить з будь-якої держави, повинні негайно і безумовно надаватися аналогічному товару, який походить з території держав - членів СОТ або держав, з якими укладено двосторонні або регіональні угоди щодо режиму найбільшого сприяння.

Спеціальними законами можуть встановлюватися певні обмеження для іноземних інвесторів. Так, відповідно до Закону «Про банки і банківську діяльність» (статті 21-22) створення на території України комерційного банку за істотної (понад 10% статутного капіталу) участі іноземного інвестора здійснюється в дозвільному порядку.

Для окремих суб´єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

Крім того, у певних випадках щодо іноземних інвесторів з окремих країн можуть запроваджуватися навіть дискримінаційні заходи. Так, у разі коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення законних прав та інтересів суб´єктів зовнішньоекономічної діяльності України на своїй території, в тому числі пов´язаних із здійсненням ними інвестиційної діяльності, органи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності (Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, Міністерство зовнішніх економічних зв´язків і торгівлі України) відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії (ст. 29 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

До заходів, що зазначені органи можуть застосовувати у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань, належать:

  • застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;
  • застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю;
  • позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;
  • запровадження спеціального мита;
  • запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;
  • встановлення квот (контингентів);
  • запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;
  • запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;
  • інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України.

Залучення іноземних інвестицій в національну економіку неможливо досягти без встановлення державою системи гарантій для іноземних інвесторів. Законодавством України (ст. 396 ГК, статті 8-12 Закону «Про режим іноземного інвестування») передбачені такі гарантії:

гарантії у разі зміни законодавства, відповідно до яких: а) на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, чинні на момент їх вкладення, якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції ці гарантії змінюються (таке право має реалізовуватися протягом 10 років з дня набрання чинності закону про внесення подібних змін, проте не поширюється на питання оподаткування відповідно до Закону від 16.07.2000 р. «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб´єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження»); б) до прав і обов´язків сторін, визначених угодою про розподіл продукції, протягом строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її укладення (ця гарантія не стосується питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля);

гарантії щодо примусових вилучень: встановлена заборона націоналізації іноземних інвестицій, а також їх реквізиції (за винятком випадків реквізиції для здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій, що проводиться на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і повинна супроводжуватися швидкою, негайною й ефективною компенсацією іноземному інвесторові завданих йому збитків - на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтвердженої аудитором або аудиторською фірмою);

гарантії щодо незаконних дій державних органів та їх посадових осіб, які передбачають право іноземних інвесторів на оскарження таких дій, а також на компенсацію та відшкодування збитків, завданих іноземним інвесторам унаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законом обов´язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями;

гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності, які полягають у закріпленні за іноземним інвестором права на повернення не пізніше 6 місяців з дня припинення інвестиційної діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України);

гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій: іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов´язкових платежів гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій відповідно до Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 280. Згідно з розділом 3 цього Положення:

1) повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється:

  • резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок резидента;
  • резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в уповноваженому банку, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок;
  • резидентом з поточного рахунку в гривнях за прямою інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора для подальшого реінвестування коштів в Україні;
  • торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок торговця;
  • торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок в іноземній валюті іноземного інвестора, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок;
  • торговцем з поточного рахунку в гривнях за портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок у національній валюті іноземного інвестора в уповноваженому банку для подальшого реінвестування коштів в Україні;
  • іноземним інвестором з інвестиційного рахунку в гривнях та в іноземній валюті за прямою або портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок іншого іноземного інвестора в гривнях та іноземній валюті, відкриті в уповноважених банках, з метою розрахунків за об´єкт інвестиції в Україні;
  • іноземним інвестором або резидентом на підставі довіреності іноземного інвестора, оформленої відповідно до законодавства України, з поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку готівкових коштів в іноземній валюті та гривнях, якщо іноземна інвестиція вносилась у готівковій формі;

2)купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється відповідно до вимог Правил торгівлі іноземною валютою, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 281 (далі - Правила);

3)резидент має право перерахувати:

- іноземну валюту на інвестиційний рахунок іноземного інвестора без індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу в разі повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні;

- кошти в гривнях за об´єкт інвестування на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в разі ліквідації підприємства;

4)резидент з поточного рахунку та іноземний інвестор з інвестиційного рахунку мають право перерахувати іноземну валюту за об´єкт інвестування на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії Національного банку України на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених законодавством України);

5)іноземний інвестор має право на повне або часткове повернення грошовими коштами його майнової інвестиції, у тому числі здійсненої шляхом ведення спільної інвестиційної діяльності без створення юридичної особи, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України; підтвердженням вартості майнової іноземної інвестиції є: а) звіт про оцінку майна (акт оцінки майна), складений суб´єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» на час внесення іноземної інвестиції; б) вантажна митна декларація та/або інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвестиції (у разі здіснення іноземної інвестиції до набрання чинності згаданим Законом);

Повернення іноземної інвестиції, здійсненої в майновій та грошовій (змішаній) формі, здійснюється таким чином: майнова частина інвестиції повертається в грошовій формі в порядку, визначеному в пункті 3.6 згаданого Положення; грошова частина інвестиції повертається в порядку, визначеному в цій главі.

Уповноважений банк здійснює в установленому порядку перерахування за кордон прибутків, доходів та інших коштів, одержаних іноземним інвестором у результаті здійснення інвестицій, на підставі засвідченої в установленому порядку копії довідки податкового органу про сплачений іноземним інвестором в Україні податок на прибуток (дохід) або легалізованої довідки (чи її нотаріально засвідченої копії), виданої компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України про уникнення подвійного оподаткування, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів (легалізація документів не потрібна, якщо міжнародним договором, учасником якого є Україна, не передбачена процедура легалізації документів, виданих за межами України).

У спеціальних (вільних) економічних зонах регулювання іноземних інвестицій може мати свою специфіку, що встановлюється законодавством України про спеціальні (вільні) економічні зони. Однак правовий режим іноземних інвестицій, що встановлюється у таких зонах, не може створювати умови інвестування та здійснення господарської діяльності менш сприятливі, ніж встановлені Законом України «Про режим іноземного інвестування».