Юридична етика

7.1. Правові етичні основи адвокатської діяльності в Україні

У цивілізованих демократичних державах, до числа яких прагне ввійти й Україна, невід´ємним фактором правової системи й основним недержавним інститутом захисту особистості, її прав і свобод є адвокатура.

Створення адвокатури в суверенній Україні, так само як і в інших пострадянських республіках, дуже ускладнене тим, що протягом минулого століття на територіях цих держав по суті, вдруге відбувається повернення до системи діаметрально протилежних соціально-правових цінностей.

Парадоксально, однак після сімдесятирічного існування радянської правової системи ряд колишніх радянських республік, крокуючи вперед до європейської цивілізації в галузі права, власне кажучи, робить два кроки назад, повертаючи до правової системи, що існувала на їхніх територіях у період російської імперії.

Такі «нововведення» нинішньої судової реформи, як суди присяжних, апеляцийні суди, незмінюваність суддів, рівність учасників судового процесу, незалежна адвокатура та інше багато в чому повторюють кроки Російської судової реформи 1864 р. Водночас цей рух уперед, порівняно з організацією судової і правоохоронної системи в колишній радянській державі.

Рішучий поворот міжнародної громадськості в післявоєнний період до таких цінностей як особистість, її прав і волі, та закріплення принципу поваги до прав людини в Статуті ООН дало сильний поштовх розвитку відповідних інститутів і насамперед адвокатури. Могутнім стимулятором у цьому напрямку став період «перебудови» у СРСР, а потім і розвал радянської тоталітарної системи.

У Нью-Йорку в серпні 1990 р. Восьмим Конгресом ООН прийняті «Основні положення щодо ролі адвокатів», метою яких було надання морально-політичного впливу на правову політику держав-учасниць щодо адвокатури.

Основні положення цього документа стали основою для «Стандартів юридичної професії», прийнятих Міжнародною асоціацією юристів у вересні 1990 р. Обидва документи досить чітко визначають статус адвокатури як важливого соціально-правового інституту захисту прав і свобод особи.

Ця думка знаходить своє врахування й у підходах міжнародної правової громадськості до питань допуску до адвокатської діяльності. У ст. 10 «Основних положень щодо ролі адвокатів» йдеться щодо недопустимості будь-якої дискримінації за ознаками раси, статі, етнічного походження, релігійних переконань, політичних, інших поглядів, наявності власності, місця народження, економічного чи іншого становища. Беззастережно підтримується установка на те, що «... кожній людині, що має необхідну юридичну кваліфікацію, повинно бути надано право стати юристом і здійснювати юридичну практику без обмежень» (п. 1 «Стандартів» МАЮ).

Випливаючи міжнародним принципам, Україна з перших днів своєї незалежності накреслила шлях перетворення правової системи держави шляхом реформування судової системи, правоохоронних органів, адвокатури. Кінцевою метою перетворень стало максимальне наближення українського законодавства до міжнародних стандартів і реорганізація правоохоронної системи.

Закон України «Про внесення змін у Кримінально-процесуальний Кодекс України», прийнятий 27 червня 2001 р. доповнив діючий УПК ст. 16-1: «Змагальність і диспозитивність», що цілком зрівнює в правах захисника з прокурором при розгляді кримінальної справи в суді. Доповнення ж до ст. 61-1 цього закону чітко врегулювали питання відводу захисника від участі у справі.

До 16 жовтня 2000 р. функцію захисника в карному процесі могли виконувати лише особи, що мають право на заняття адвокатською діяльністю, для чого необхідно стати членом Союзу адвокатів України. Така вимога ґрунтувалася на положенні ст. 69 Конституції України, яка встановлювала, що для забезпечення права на захист від обвинувачення і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах, інших державних органах в Україні діє адвокатура.

У карно-процесуальному й адміністративному кодексах існували відповідно статті 44 і 286, що допускали можливість захисту інтересів, притягнутих до відповідальності осіб лише членами адвокатських колегій.

Розглянувши скаргу громадянина Солдатова Г. І., на відмову слідчого допустити до захисту його прав обраного ним юриста, Конституційний Суд роз´яснив, що вирішальним фактором при розв´язанні питання про захисника інтересів обвинувачуваного або підсудного є волевиявлення останніх. Цим же рішенням статті 44 і 286 вищезазначених кодексів визнані неконституційними і скасовані.

Конституційний Суд указав, що положення ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, обмежує право на вільний вибір підозрюваним, обвинувачуваним чи підсудним як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця в області права, що має за законом право на надання правової допомоги чи особисто за дорученням юридичної особи.

Положення частин 1 статтей 268 і 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення - йдеться далі в рішенні Конституційного Суду - обмежуючі право на вільний вибір особою, що залучається до адміністративної відповідальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця в області права, що має за законом право на надання правової допомоги чи особисто за дорученням юридичної особи, не відповідають ч.І ст. 59 Конституції України, тобто є неконституційними.

Таким чином, з моменту прийняття Конституційним Судом України цього рішення в ролі адвоката може виступати будь-яка особа, що має право на виконання такого роду функцій, а це відповідає вимогам, вищезазначених міжнародних документів і практиці багатьох європейських судових систем.

Наприклад, §138 КПК Німеччини передбачає, що як захисники на попередньому слідстві можуть брати участь, крім професійних адвокатів, викладачі права німецьких вищих навчальних закладів. У Франції під поняття «адвокат» підпадають усі юридичні спеціалізації, бо усі вони наділені правом виконувати адвокатські функції в суді.

Однак у Франції, починаючи з 1991 p., діє Національна рада адвокатури - колегіальний орган, що регулює етичні питання адвокатської діяльності. При цьому варто підкреслити, що ст. 114 КПК Франції ставить за обов´язок магістрату роз´ясняти обвинувачуваному його право обирати собі захисника з числа адвокатів, чи з числа адвокатів-стажистів, чи з числа повірених, а якщо вибір неможливо зробити, сам призначає захисника, якщо обвинувачуваний заявив про це клопотання.

Приймаючи таке рішення, Конституційний Суд України керувався принципом дотримання прав людини, обґрунтував, що особа, яка потребує юридичної допомоги вправі вирішувати кого обрати своїм захисником, кому довірити свою долю. Це відповідає положенням Європейської Конвенції з прав людини, прийнятої Радою Європи в 1950 p., що «кожна людина, обвинувачувана у вчиненні карного злочину, має, як мінімум, право ...захищати себе чи особисто використовувати правову допомогу захисника на власний розсуд». Здавалося б, таке ліберальне рішення Конституційного Суду має зустріти загальне схвалення.

Однак воно викликало хвилю невдоволення і масу критичних зауважень. Рішення КС було сприйнято адвокатським корпусом України вкрай негативно. Це рішення дозволяє практично будь-якій особі, що має юридичну освіту, за вимогою обвинувачуваного, підсудного захищати його інтереси, тобто здійснювати адвокатські функції. В адвокатів з´являються небажані конкуренти. Не викликало це рішення схвалення й у суддів, для яких участь у судовому процесі осіб, що не мають професійних навичок роботи в судовому засіданні, завдає додаткових турбот.

Абстрагуючись від позиції адвокатів і суддів, необхідно визнати, що рішення КС України містить у собі, поряд з позитивною загальною тенденцією (максимально захистити право особи на вибір захисника за своїм розсудом) чимало сумнівних і навіть шкідливих для інтересів правосуддя, моментів. Користь від такого рішення буде вибірковою і найчастіше сумнівною.

Адвокат - це самостійна юридична спеціальність. Наявність вищої юридичної освіти або ученого ступеня в будь-якій галузі права зовсім не гарантує грамотного і якісного виконання адвокатських обов´язків. Залучення зацікавленими особами захисників юристів за принципом - «своя людина» чи «гарний знайомий», може виявитися ефективним лише тоді, коли запрошений юрист добре знайомий зі специфікою роботи адвоката на досудовому слідстві й у суді.

Як не ризикне лікар-терапевт узятися за проведення навіть нескладної хірургічної операції, так не зважиться юрист, що не має адвокатського досвіду і наділений почуттям відповідальності, прийняти на себе захист у складній кримінальній справі. Спокуса прилучитися до адвокатського «промислу», не обтяжуючи себе ніякими корпоративними зобов´язаннями й етичними правилами, наводнить слідчі кабінети і судові зали людьми далекими від інтересів правосуддя. Що вже і відбувається.

Поза всяким сумнівом, у міру підвищення правової культури населення, рівень довіри і звертання до юристів, що не є адвокатами, буде знижуватися. Цьому буде сприяти і низька якість роботи та наслідки діяльності останніх. Саме тому в п. 9 «Основних положень про ради адвокатів» підкреслюється: «Уряди, професійні асоціації адвокатів і навчальних закладів повинні забезпечити одержання адвокатами належної освіти, підготовки і поінформованості з етичними обов´язками дотримання прав людини і її основних свобод, визнаних національним міжнародним правом».

Конституційний Суд розглядав проблему в межах власної юрисдикції і тлумачив ст. 59 Конституції лише з позиції правового забезпечення прав особи на захист від обвинувачення. Етична сторона питання про подальшу долю адвокатури, корпоративного органу, уповноваженого конституцією, забезпечувати «... захист від обвинувачення і надавати правову допомогу при вирішенні справ у судах і інших державних органах» залишилася поза межами рішення. Усунувши error juris (помилку в праві) і допустивши до адвокатської практики будь-яку особу, що володіє дипломом про вищу юридичну освіту і "правом здійснення захисту" Конституційний Суд створив ситуацію, яку можна розцінити як error fakti. Це цілком природно, оскільки облік і врегулювання етичних нюансів - це питання парламенту при розробці відповідного закону. Парадоксально, але обґрунтоване з правового погляду рішення КС може призвести до розвалу адвокатури.

Існує дуже важливий і далеко не байдужий державі інститут безкоштовної юридичної допомоги, гарантованої Конституцією України «...у випадках, передбачених законом» (ст.59). Уся вага забезпечення цього конституційного положення лягає на адвокатів, які поки ще є членами Союзу адвокатів України. Слово «поки» ужито тут не випадково, тому що державна політика стосовно адвокатури така, що через півроку вона може розпастися на сотні приватних адвокатів, що не мають перед державою ніяких інших обов´язків, крім сплати річного податку.

Справа в тім, що держава зобов´язалася оплачувати роботу адвокатів з надання обіцяного Конституцією України безкоштовного захисту, здійснюваного за призначенням слідчого і судових органів. Сотні адвокатів щодня виконують цю роботу дійсно безоплатно, на шкоду своїм особистим інтересам. І це незважаючи на те, що існує спеціальна Постанова KM України від 14 травня 1999 р. за № 821, що вмінила в обов´язок Міністерству фінансів і Мін´юсту України вирішити питання про оплату роботи адвокатів з надання громадянам безкоштовної юридичної допомоги у кримінальних справах. За минулий з часу прийняття цієї постанови період не тільки нічого не змінилося на краще, але і навпаки - адвокатура, будучи прирівняною до приватних підприємців, як і раніше оподатковувається руйнівним податком - 37 коп. з 1 карбованця від гонорару, що автоматично здорожує для населення вартість платної юридичної допомоги на 37%.

За рішенням Конституційного Суду України, адвокатські функції виконують сотні не обтяжених адвокатськими проблемами юристів, які не ведуть безкоштовних справ. Вони не виплачують високі податки, як це відбувається в професійних адвокатів, і не підлягають корпоративному контролю за якістю роботи і дотриманням інших етичних вимог. Отже, враховуючи такі обставини, вигідніше, раціонально і економічно перейти з адвокатури в приватні підприємці. І така міграція існує.

Ситуація, що утворилася, штовхає адвокатуру до розвалу, щоб потім почати її терміново відновлювати, що буде дуже не легкою справою. А в тім, що це неминуче відбудеться сумнівів не має, тому що без організованої адвокатури суди і слідчі органи виявляться паралізованими через неможливість забезпечити конституційну гарантію з безкоштовного надання юридичної допомоги населенню. З розвалом місцевих колегій буде цілком втрачений механізм контролю за якістю роботи адвокатів і дисциплінарного впливу на порушників етичних норм.

Послаблення уваги керівництва Союзу адвокатів України до нагальних проблем української адвокатури залишило її один на один з державою, що не враховує небезпеки для основ правосуддя ситуації, що створилася завдяки рішенню Конституційного Суду.

Саме усвідомлення суддями України такої безпеки відображено в рішенні Пленуму Верховного Суду, що відбувся 24 жовтня 2003 p., яким судам України рекомендовано розробити спеціальний закон і не допускати участі "фахівців в області права" до участі в кримінальних справах.

Нинішні Правила адвокатської етики, схвалені Вищою кваліфікаційною комісією, на жаль, побудовані без урахування труднощів. Низка сумнівних «етичних» правил лише погіршують становища адвокатів, які й без того працюють у складних умовах.

За умови активної адаптації української адвокатури в європейське співтовариство своїх колег досить дивним виглядало «схвалення» Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури 1 жовтня 1999 р. "Правил адвокатської етики" у тій редакції, як ми ії побачили. Відповідно до ст. 14 Закону України «Про адвокатуру» «Вища кваліфікаційна комісія адвокатури розглядає скарги на рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій. Вона вправі скасовувати чи змінювати рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій». Це вичерпний перелік обов´язків, покладених законом на ВККА (Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури). Наявність в Положенні про ВККА пункту (г) про те, що ця комісія «схвалює Правила адвокатської етики» була, на наш погляд, невиправданою спробою наділити цей орган невластивими йому функціями.

Потребують більш вдалої редакції положення ст. 18 Правил, де йдеться щодо укладення адвокатом договору на здійснення захисту підсудного з його представником, якщо в останнього немає «законного доручення». І це за наявності безумовних вказівок ч.І ст. 47 КПК України, де недвозначно вказується, що захисник «...запрошується підозрюваним, обвинувачуваним чи підсудним, його законними представниками чи родичами, іншими особами з доручення чи на прохання підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного».

Ще більш сумнівною є вимога ч.І ст.23 «Правил» про те, що «адвокат не має право приймати доручення, якщо інтереси клієнта суперечать інтересам іншого клієнта, самого адвоката, його родичів чи його адвокатського об´єднання». Цим бюрократичним шедевром було закладене зазіхання на охоронювані законом положення -конфіденційність інформації, адвокатської таємниці, та ставиться під загрозу саме право на вибір захисника обвинувачуваним, підсудним.

Порядок діяльності Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури регулюється Положенням про неї, затвердженим Президентом України. Природно, що Указ Президента від 27 січня 1999 р. за № 1240/99 про затвердження Положення про вищу кваліфікаційну комісію адвокатури має бути визнаний неконституційним, оскільки Президент не вправі змінювати чи доповнювати закон. А в цьому випадку «схвалення» вищезазначених Правил адвокатської етики автоматично втрачає юридичну значимість.

Таким чином, за умови всіх позитивних оцінок щодо «Правил адвокатської етики» маємо констатувати, що шлях до кінцевої мети був більш ніж тернистим.

У країнах, що побудували правову державу (СІЛА, Німеччина, Франція, Англія, Швейцарія й ін.), виключена участь як адвоката в суді та під час слідства юриста, що не має відповідного статусу, незалежно від бажання підслідного чи підсудного. Останні вправі обирати собі захисника лише зі складу місцевих адвокатських об´єднань. Приналежність до професійної асоціації вже сама по собі припускає високий професіоналізм і корпоративну відповідальність.

В Італії, Франції, Японії до участі в судах вищих інстанцій допускаються навіть не всі адвокати, що є членами відповідної асоціації.

У цивілізованому суспільстві особи, які потребують юридичної допомоги, користуються послугами адвокатів, що, як правило, є членами адвокатських асоціацій. У Німеччині, приміром, «кожен адвокат зобов´язаний відкрити своє бюро лише при визначеному вищому суді землі чи суді землі, у якому він допущений до адвокатської практики. Адвокати, які працюють в окрузі того чи іншого вищого суду землі утворюють одну колегію адвокатів. Існуючі у ФРН колегії адвокатів об´єднані у федеральну асоціацію».

Усі, допущені до адвокатської діяльності юристи США об´єднані в асоціації юристів штату. У Франції для того, щоб стати членом колегії і тим самим одержати право виступати у судах, необхідно мати вищу юридичну освіту, скласти іспити для вступу в один з центрів професійної підготовки, пройти там річний курс навчання й одержати сертифікат про професійну придатність.

Непрофесіоналізм «випадкових адвокатів», їхня повна незалежність від корпоративних вимог і відсутність досвіду судової роботи вносить у судово-слідчу роботу чимало хаосу і підозрілості.

Існує відома частка ризику, коли слідча чи судова справа надається для вивчення невідомій приватній особі, представнику обвинувачуваного чи підсудного.

Здається, що при підготовці і прийнятті Кримінально-процесуального Кодексу слід продумати механізм, що дозволив би слідчим органам і судам залучати до надання безкоштовної допомоги на досудовому слідстві й у судах усіх осіб, що займаються професійною адвокатською практикою поза організованою адвокатурою.

Внаслідок необхідно констатувати, що в правовому відношенні більшість питань щодо діяльності адвокатури законом урегульовані. Як і раніше не вирішено питання щодо звільнення адвокатів від оподатковування, застосовуваного до суб´єктів, що хазяйнують, з урахуванням того, що послуги адвокатів не є продукцією загального, а забезпечують реалізацію конституційної гарантії права громадян на правову допомогу.