Юридична етика

7.3. Етика захисту на досудовому слідстві

Прийняття адвокатом доручення на ведення кримінальної справи на стадії досудового розслідування ставить перед ним низку професійних і етичних завдань. Нерідко вони поєднуються.

Так, п. 16 ст. 48 КПК України забороняє захиснику розголошувати інформацію, що стала йому відомою в зв´язку з виконанням професійних обов´язків, а Закон України "Про адвокатуру" зобов´язує його зберігати адвокатську таємницю. Обіцянку зберігати адвокатську таємницю містить і присяга адвоката, що уже стосується галузі етичних основ адвокатської діяльності.

Отже, виникає потреба зупинитися на деяких етичних моментах адвокатської присяги, що вимагають перегляду й уточнення. Згадуючи про редакційні штампи типу: «суворо дотримувати», «суворо зберігати», напрошується думка про допустимість «дотримувати» і «зберігати» не дуже суворо.

Однак є сумніви і щодо пропонованої законом присяги, за якою адвокат обіцяє «бути завжди справедливим». Така обіцянка суперечить окремим основним принципам адвокатської діяльності. Об´єктивно справедливість тріумфує, якщо злочин розкритий, а злочинець покараний. Адвокат тріумфує, якщо йому вдається, використовуючи помилки слідчого, домогтися розвалу позиції обвинувачення в суді чи виправдання підсудного, навіть свідомо винного у вчиненні злочину, що, за загальними поняттями, не може вважатися справедливим.

Якщо адвокат, якого запрошено за відповідну винагороду захищати обвинувачуваного, підсудного і за його рахунок займатися пошуками справедливості як такої, він неминуче прийде до конфлікту з інтересами підзахисного, а отже і з обов´язком - захищати за будь-яких обставин.

...Адвокат захищає підсудного, обвинуваченого у справі про вчинене убивство. Останній на зустрічі з захисником довірливо повідав, що злочин дійсно вчинений ним, однак він буде категорично заперечувати свою причетність до убивства. Підсудний також повідомив, що його друзі на волі намагаються змусити їх відмовитися від претензій.

Захисник обурений цинізмом підсудного, йому щиро шкода жертву і потерпілих, однак ні повідати будь-кому довірену йому таємницю, ні відмовитися від захисту він не може і має продовжувати захист за будь-яких обставин, навіть всупереч власним уявленням про совість і справедливість. У цьому і є унікальність становища адвоката, і вимагати від нього справедливості в цій ситуації означає нерозуміння завдань адвокатури в цілому. Ще менш обґрунтовано жадати від адвоката обіцянки у вигляді присяги про те, що він буде справедливим. Інше питання - вибір засобів досягнення мети особисто адвокатом. Тут адвокат вправі і зобов´язаний виявити і педантичність, і особисту порядність.

Обґрунтованою є вимога щодо високого професіоналізму і сумлінності адвоката при веденні справи, охайності у виборі засобів захисту та моральності їхнього застосування.

Взаємини адвоката з клієнтами неминуче поділяються на офіційні та неофіційні.

Офіційні стосунки адвоката зі слідчим і підзахисним регулюються карно-процесуальним законодавством і Законом України «Про адвокатуру». Що стосується морально-етичних тонкостей цієї складної співпраці, то вони, випливаючи з деяких законоположень, переходять у сферу моральних відносин.

Головними діючими особами, з якими адвокату доведеться працювати повсякчас у цей період, є слідчий і обвинувачуваний (підозрюваний). Взаємини адвоката зі слідчим носять робочий офіційний характер і не мають переростати в «свійські» відносини, з яких неминуче починається відхід від етичних вимог і можливі конфліктні ситуації.

Не слід ні на секунду забувати, що визначальною функцією адвоката є однобічність його позиції і до його завдань не входять пошуки істини в справі як такої і прагнення до абстрактної справедливості. В адвоката є конкретне завдання - надати юридичну допомогу своєму підзахисному. Він зобов´язаний відшукати і використовувати в інтересах захисту всі слідчі помилки й уразливі місця у справі, що підривають і розхитують висновки слідства про винуватість підзахисного. При цьому адвокат ніяким чином не підштовхує слідство до посилення доказів щодо винуватості підзахисного. Узаконене кредо адвоката чітко і недвозначно викладене в ст. 48 КПК України в новій редакції: «Захисник зобов´язаний використовувати передбачені в цьому кодексі й інших законодавчих актах засоби захисту з метою з´ясування обставин, що усувають підозру чи обвинувачення, чи пом´якшують, виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, засудженого і надають їм необхідну юридичну допомогу» .

Можлива ситуація, коли захисник виявляє серйозний недолік у діях слідчого. Закон, слова присяги адвоката жадають від нього чесності, а отже бездоганного виконання обов´язку. Виникає закономірне запитання: повинен він вказати слідчому на цей недолік, якщо усунення слідчої помилки здатне серйозно ускладнити становище підзахисного? Як поступити адвокату, прагнути до ідеалів справедливості на шкоду інтересам свого підзахисного?

Узаконена однобокість позиції адвоката, його обов´язок дотримувати лише інтересів особи, що довірилась йому, безперечно має займати перше місце, інакше знецінюється основна ідея адвокатури - захисник є тільки захисник і більше ніхто.

Етичний бік цього положення складається в однобічному сприйнятті адвокатом зібраних матеріалів кримінальної справи, у критичному підході до їх оцінки з позицій захисту, що диктує і цілком визначені взаємини зі слідчим, що, саме по собі, не може не викликати конфронтації між процесуальними супротивниками.

Глянемо на цей процес із сугубо життєвої позиції. У провадженні слідчого водночас знаходиться десяток-півтора (часом до тридцяти) справ. У багатьо з них заарештовані люди, що вимагає контролю за термінами тримання під вартою. Щодня проводяться десятки слідчих дій. Для слідчого це означає одночасну роботу з п´ятьма, десятьма адвокатами. У кожного з них свій підхід до роботи на досудовому слідстві - один налаштований по-діловому, інший прагне до власного самоствердження в присутності свого підзахисного і нерідко плутає рядову безтактність зі сміливістю тощо. Зрозуміло, що слідчий постійно напружений, очікує від кожного адвоката якихось неприємностей. Тому адвокат має бути високо культурним, тактовним і етично підходити до майбутньої співпраці.

Якщо ці особи не прагнутимуть до того, щоб установити ділові стосунки, може виникнути тертя і колізії, що зашкодять як інтересам слідства, так і конкретним інтересам самого підзахисного, а отже, і інтересам самого адвоката.

Навіть гостра і непримиренна позиція захисника нормально сприймається слідчим, якщо адвокат обґрунтовує її етично, по діловому, дотримуючи закону і зберігаючи повагу до праці слідчого. Наприклад, дуже поширене явище, коли слідчий надав для ознайомлення матеріали справи в непідшитому і непронумерованому вигляді. Один адвокат коректно запропонує слідчому підшити і пронумерувати справу перш, ніж сісти за її вивчення. Інший у присутності обвинувачуваного жбурне справу на стіл зі словами: "Я цю макулатуру вивчати не буду, спочатку підшийте і пронумеруйте". Можна впевнено сказати, що в останньому випадку адвокат обрав гірший шлях співробітництва зі слідчим.

«Змагальність карного судочинства, що припускає розумний, відповідно до інтересів справжнього правосуддя розподіл функцій, прав і обов´язків між різними суб´єктами карного процесу, і, зокрема, надання обвинувачуваному права як особисто захищатися, так і мати захисника, є гарантією повного, всебічного й об´єктивного дослідження обставин кримінальної справи, осуду тільки винуватих і тільки в міру їхньої дійсної провини, виправдання і повної реабілітації осіб невинуватих, важливою гарантією законності, обґрунтованості та справедливості судової репресії». Саме в цьому зміст змагальності в кримінальному судочинстві.

Ці слова належать проф. П.С. Елькінду, що багато років присвятив дослідженням участі захисника в кримінальному процесі і викладені ним у період піку сталінських репресій.

Дуже важливим фактором у роботі адвоката під час досудового слідства є встановлення нормальних, етично витриманих відносин з підзахисним у частині узгодження позиції стосовно пред´явленого обвинувачення. Часто виникає ситуація, коли підходи адвоката й обвинувачуваного розходяться у питаннях щодо заявления клопотання. З процесуального погляду адвокат не залежний від побажань або вимог свого підзахисного і може заявити таке клопотання навіть усупереч волі останнього. Однак це можливо лише за абсолютної упевненості, що клопотання не погіршить становище підзахисного. Тому такий крок вимагає дуже серйозного обговорення з підзахисним і ретельного обміркування всіх обставин.

На попередньому слідстві адвокат може віднайти бажання слідчого полегшити становище інших обвинувачуваних у справі за рахунок свого підзахисного. Чи вправі адвокат заявити слідчому клопотання, спрямовані на поліпшення позиції свого підзахисного за умови, що це погіршить становище інших обвинувачуваних у справі осіб? Відповідно до закону, адвокат не тільки має вправо, але це є його обов´язком. Такий крок адвоката виправданий з етичного погляду, оскільки дії слідчого, що намагається поліпшити становище інших обвинувачуваних за рахунок підзахисного - аморальні.

Складною є ситуація, якщо адвокат має сумніви щодо представлених підзахисним доказів, однак не має у своєму розпорядженні даних про їхню неправдивість. Чи вправі він надати слідчому, суду такі докази і відстоювати їх, не ризикуючи виявитися посібником обвинувачуваного в спробі повести слідство від істини?

Щодо цих питань існують різні думки. Так Н.П.Кан вважав «несумісним з основними витоками адвокатської етики рекомендувати адвокату надавати суду докази, що слугують на користь вірогідності сумнівного для самого адвоката доказу»73.

Принципово іншу позицію з цього питання займав свого часу Н.Н.Полянський, що рішуче висловився на користь того, що «адвокат зобов´язаний надати суду всі ті доводи, що промовляють на користь вірогідності доказів, навіть якщо сам сумнівається в їхній вірогідності».

Шлях до виходу із запропонованої ситуації лежить насамперед через її оцінку з позицій дотримання законності. Діючі кримінально-процесуальні норми - п. 1 ст. 48 КПК України і Закон України «Про адвокатуру» - недвозначно жадають від захисника використовувати всі, зазначені в законі засоби захисту з метою з´ясування обставин, що виправдують підозрюваного, обвинувачуваного, чи підсудного, пом´якшуючих чи виключаючих їхню відповідальність. У світлі цієї вимоги, адвокат просто позбавлений права, посилаючись на свої сумніви, відмовитися від будь-якої потенційної можливості відстояти інтереси підзахисного. Не можна визнати відмову від використання представлених обвинувачуваним доказів і морально виправданим вчинком тому, що сумнів зобов´язує адвоката до дії, а не до капітуляції.

Украй педантичною і скрутною для адвоката є ситуація, коли для укріплення позицій захисту необхідні показання свідка, проти виклику якого заперечує сам обвинувачуваний з особистих чи інших конфіденційних розумінь. Тут немає єдиного рецепту. Якщо обвинувачуваний недостатньо уявляє собі вагу майбутньої відповідальності чи розраховує уникнути її без виклику цього свідка, адвокат має донести до свідомості підзахисного, які наслідки мають ці дії підзахисного.

Якщо зусилля адвоката наштовхуються на безглузду упертість або нерозуміння обвинувачуваним ситуації, адвокат виходячи з етичних розумінь, має пояснити підзахисному чому він приймає таке рішення - самостійно клопотатися про виклик цього свідка. За цих умов, обвинувачуваний може відмовитися від послуг адвоката - це його право. Якщо цього не відбудеться, адвокат вільний діяти самостійно. Не завадить нагадати, що ухвалення подібного рішення -це наслідок дуже серйозних міркувань і завжди - ризик.

Розбіжності між позицією адвоката та його підзахисного у виборі засобів і прийомів захисту, явище нерідке. Утримуваний під вартою обвинувачуваний, поспілкувавшись з «камерними адвокатами», раптом на всі 180 градусів змінює чи цілком заперечує попередні показання, значно погіршуючи цим своє становище. Адвокат, об´єктивно оцінюючи обстановку, розуміє, що вина підзахисного доведена незалежно від його показань. Слідчий, зустрівшись з різкою зміною курсу, вживе всіх заходів до посилення позиції обвинувачення незалежно від визнання обвинувачуваним своєї вини, не залишивши ніякого резерву «сумнівності», який можна було б використати в суді для захисту.

Вихід цього становища у роз´яснювальній роботі з підзахисним, без вживання тиску на нього з боку захисника. На запитання, чому варто бути обережним у виробленні єдиної позиції захисту на попередньому слідстві й у суді, можливо дасть відповідь за пропонований випадок з адвокатської практики.

...Запрошений родичами обвинувачуваного адвокат, прибув у слідчий ізолятор для обговорення і вироблення загальної позиції захисту в суді. Підзахисному інкримінувалося 11 епізодів дачі хабарів на суму 24 тис. крб. За законом того часу (справа 1974 р.) санкція cm. 170 КК УРСР передбачала відповідальність за такий злочин у виді позбавлення волі від 7 до 15 років. Незрозумілим адвокатові, з позицій здорового глузду в справі було те, що доказами, в обґрунтуванні провини обвинувачуваного були лише показання самого обвинувачуваного. Це насторожувало адвоката - така поведінка підзахисного вимагало пояснення: що штовхнуло його на такий крок, які, сховані від зовнішнього погляду обставини змусили людину обвинуватити себе і багатьох інших у тяжкому злочині? Як підзахисний буде поводитися в суді? У разі, якщо підзахисний відмовиться від своїх показань у суді, його виправдають . Тут щось крилося, що не випливає з матеріалів справи.

Бесіду з підзахисним адвокат почав обережно, з нейтрального «розвідувального» питання: який Ваш намір поведінки в суді, чи збираєтеся змінювати свою позицію? Обвинувачуваний відповів тоном, що не залишав ніяких сумнівів: я нічого змінювати в суді не маю наміру, буду підтверджувати свої показання. До мене в камеру приходив заступник прокурора республіки С. (останній керував розслідуванням великої справи), він пред ´явив мені свій партійний квиток і посвідчення і сказав, що якщо я дам такі показання, він гарантує мені 6 років. При цьому підзахисний показав записані ним номера документів прокурора.

Природно, в адвоката відпало всяке бажання переконувати підзахисного усвідомити безглуздість своєї поведінки і змінити показання. За тих часів це загрожувало серйозними ускладненнями. Високий чиновник республіканської прокуратури не простив би цього адвокату. Адвокат дипломатично «занедужав» і не брав участі у справи. Внаслідок підзахисний був визнаний винним за ч. 2 ст. 170 і йому було призначено покарання - 6 років позбавлення волі.

Ненормативні стосунки з клієнтами, якщо підзахисний знаходиться під вартою, зводяться до інформування адвокатом останнього про подробиці справи, позицію підзахисного на слідстві, його прохання, поради і вимоги, можливі перспективи розвитку справи.

Такі взаємини завжди наявні, хоч етичні дослідження соромливо обходять їх своєю увагою. Тим часом інформаційний вакуум щодо цієй теми залишає молодих адвокатів один на один з купою проблем і спокус.

Клієнти - родичі і близькі заарештованого, обвинувачуваного і сам підзахисний нерідко звертаються до своєї довіреної особи -адвоката з проханням передати будь-яку конфіденційну інформацію у виді записки. Чого гріха таїти, нерідко адвокати погоджуються на такого роду, заборонену законом, «послугу», не задумуючись, яку серйозну небезпеку може містити передана інформація для нього самого. Не говорячи вже про те, що адвокат при цьому йде на грубе порушення закону, він може мимоволі виявитися співучасником злочинної змови. Тому варто рішуче відкидати спроби клієнтів використовувати себе.

...У кримінальній справі щодо розкрадання державного майна, обвинувачуваний в період ознайомлення з матеріалами справи попросив адвоката передати дружині записку про те, що у схованці зберігаються «документи», пообіцявши щедро оплатити послугу. Адвокат зрозумів, що йдеться про схованку грошей. Узявши цю записку, адвокат поза своєї волі став би посвяченим у секрет. Адвокат розсудливо відмовився від цієї місії, пообіцявши підзахисному попросити в слідчого дозволу надати йому побачення з дружиною. Він виконав свою обіцянку. А незабаром після побачення двоє слідчих, що працювали в слідчій групі були відсторонені від справи. Використавши інформацію щодо схованки, слідчі в нічний час, потай від керівництва слідчої групи кілька разів відвідували будинок підзахисного і знаходилися там тривалий час у пошуках (як потім з´ясувалося, не безрезультатних) прихованих обвинувачуваним грошей. Якби адвокат зважився на передачу записки, його цілком могли б запідозрити в причетності до пропажі грошей.

В іншому випадку дружина обвинувачуваного попросила адвоката передати чоловіку таблетки «від шлунка». Адвокат порадив передати їх офіційно, однак дружина не зробила цього, а через якийсь час знову звернулася з таким самим проханням. Нестандартне упакування, поведінка клієнтки викликали у адвоката сумніви і він не погодився виконати прохання. Наступного дня дружина обвинувачуваного попросила медикаменти повернути їй, а пізніше зізналася, що ці таблетки вона передала на прохання знайомого її чоловіка, якого через день знайшли убитим у власній квартирі. А незабаром з´ясувалося, що це була спроба отруєння обвинувачуваного.

Досить і двох наведених випадків, що б зрозуміти наскільки обережним має бути адвокат стосовно прохань як клієнтів, так і підзахисних.