Теорія держави та права

68. Прогалини в законодавстві і шляхи їх усунення

Жодне законодавство не в змозі врахувати все різноманіття суспільних відносин, які вимагають правового регулювання. Тому в практиці правозастосування може виявитися, що певні обставини, які мають юридичний характер, не знаходяться в сфері правового регулювання. В наявності прогалини в праві.

Прогалина в праві - це відсутність правової норми при вирішенні конкретних життєвих ситуацій, які охоплюються правовим регулюванням і повинні бути вирішені на основі права.

Наявність прогалин в праві небажана і свідчить про відповідні недоліки правової системи. Однак вони об’єктивно можливі, а в деяких випадках і неминучі. Прогалини в праві слід відрізняти від випадків повної неврегульованості соціальної сфери, яка може бути ліквідована лише шляхом правотворчої діяльності.

Відмінна риса прогалин в ораві в тому, що ті фактичні обставини, відносно яких відсутнє конкретне нормативне розпорядження, загалом і в цілому правом врегульовані, законодавець виразив тут свою волю через врегулювання аналогічних обставин, через загальні норми права та загальні і галузеві правові принципи.

Таким чином, прогалини - це свого роду “порожнеча” в правовому просторі.

З погляду причин виникнення прогалин в законодавстві прогалина може бути первинною і наслідковою.

Первинна має місце у тому випадку, коли обставини, що вимагають правового врегулювання, вже існували, але законодавець, в силу певних обставин, їх не передбачив, не охопив формулюваннями нормативно-правового акта.

Наслідкова прогалина є результатом появи нових відносин в предметі правового регулювання в результаті розвитку регульованої соціальної сфери, тобто тієї сфери, на яку законодавець в цілому вже розповсюдив свою волю. Таким чином, в якомусь сенсі утворення подальших прогалин в законодавстві - явище закономірне, хоча в таких ситуаціях повною мірою себе повинне проявляти правове прогнозування.

Прогалини в праві виникають по різним причинам, наприклад:

1) в силу того, що законодавець не зміг охопити формулюваннями нормативного акта всіх життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання;

2) в результаті недоліків юридичної техніки;

3) в наслідок постійного розвитку суспільних відносин ін.

Єдиним способом усунення прогалин у праві є прийняття відповідним повноважним органом відсутньої норми або групи норм права. Однак швидке усунення таким способом прогалин не завжди можливо, оскільки пов’язане з процесом нормотворчості. Але органи, що застосовують норми права, не можуть відмовитися

від рішення конкретної справи через неповноту законодавства.

Щоб уникнути цього в праві існує інститут аналогій, що означає подібність життєвих ситуацій і правових норм. Він передбачає два оперативних методи подолання, заповнення прогалин - аналогію закону та аналогію права.

Аналогія закону застосовується, коли в законодавстві відсутня норма права, що регулює конкретний життєвий випадок, який розглядається, але в законодавстві міститься інша норма, що регулює подібні з ним відносини. Наприклад, Кримінально-процесуальний кодекс України не передбачає відвід громадського обвинувача. Однак рішення про відвід цього учасника кримінального процесу вирішується на основі статті того ж Кодексу (ст. 58), що передбачає відвід прокурора. Або, ч. 6 ст. 4 Господарсько-процесуального кодексу України - Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Тобто, мова йде про те, що у разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а у разі відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

Аналогія закону (думається, що вірніше в цьому випадку говорити про аналогію правової норми) припускає дотримання ряду умов:

а) наявність загальної правової врегульованості даного випадку;

б) відсутність адекватної юридичної норми;

в) існування аналогічної норми, тобто норми, в гіпотезі якої вказані обставини, аналогічні тим, з якими зіткнулась особа, яка застосовує норму права.

Аналогія права застосовується, коли в законодавстві відсутня норма права, що регулює подібний випадок, в цьому випадку справа вирішується на основі загальних принципів права. Мова насамперед йде про такі принципи права, як справедливість, гуманізм, рівність перед законом і ін. Подібні принципи закріплюються в Конституції та інших законах.

Аналогія права представляє менш точний прийом рішення юридичної справи аналогічно і припускає дотримання наступних умов:

а) наявність загальної правової врегульозаності даного випадку;

б) відсутність адекватної юридичної норми;

в) відсутність аналогічної норми.

Аналогія закону та аналогія права - виняткові засоби в праві і вимагають дотримання ряду визначених умов, що забезпечують вірне їх застосування. Тому для того, щоб використовувати аналогію права, необхідно:

  • по-перше, встановити, що дана життєва ситуація має юридичний характер і вимагає правового рішення;
  • по-друге, переконатися, що в законодавстві відсутня конкретна норма права, покликана регулювати подібні випадки;
  • по-третє, відшукати в законодавстві норму, що регулює подібний випадок, і на її основі вирішити справу (аналогія закону), а при відсутності такої норми використовувати загальні принципи права і на їх основі вирішити справу, це й буде аналогія права;
  • по-четверте, у рішенні по справі дати достатньо мотивоване пояснення причин застосування до даного випадку аналогії закону або аналогії права. Тим самим забезпечується можливість перевірити правильність вирішення справи.

Таким чином, застосування права за аналогією - це не довільне вирішення справи. Прийняття рішення відбувається у відповідності з державною волею, яка знаходить свій вираз в правовій системі в цілому або в окремих нормах права, які регулюють схожі відносини. Прогалина може бути усунена лише компетентним державним органом. Інститут аналогії має обмежене застосування в праві. В галузі кримінального права аналогія закону і аналогія права не допускається, оскільки діє принцип “немає злочину без наявності відповідної статті”, що слугує гарантією захисту особи. В інших галузях, таких, як цивільне та цивільно-процесуальне право, господарсько-процесуальне право аналогія допускається.